Решение № 14781 от 4.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2019 г.

Решение № 14781 от 4.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 6883 от 21.11.2018 г. по адм. дело № 8708/2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-842 от 23.07.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Ботевград.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят е поставил ограничителни изисквания към кандидатите. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Община Ботевград изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение АССГ е отменил Решение № РД-02-36-842 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) за определяне на финансова корекция на община Ботевград в размер на 1 998, 29 лв. с ДДС по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2 "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-7 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020". Размерът на финансовата корекция е изчислен след прилагане на процентен показател от 5 % върху сумата от 39 965, 83 лв. с ДДС, съставляваща допустимите разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, финансирани по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-249/09.11.2016 г.

Съдът е установил от фактическа страна, че в т. III. 2. 3. от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от експерти. За обособена позиция № 2 (ОП2) са посочени следните експерти: архитект; строителен инженер; електроинженер; инженер в областта на отоплението, вентилацията и климатизацията на сгради и системи за поддържане на микроклимата в сгради; инженер ВиК и инженер-конструктор, като е указано, че подробните изисквания към експертите по ОП2 са описани в документацията по обществената поръчка. В раздел III "Критерии за подбор", т. 3 "Минимални изисквания за технически възможности по чл. 51, ал. 1, т. 7" от документацията за участие (ДУ), за всеки от цитираните по-горе експерти възложителят е заложил изискване за наличие на валидна поименна застрахова "Професионална отговорност в проектирането и строителството".

Според ръководителя на УО поставеното изискване за представяне на поименна застраховка "Професионална отговорност" от всеки експерт в екипа за изпълнение на поръчката създава необоснована административна тежест върху потенциалните участници в обществената поръчка. Ръководителят на УО е приел, че е достатъчно застраховката "Професионална отговорност" да е сключена на името на консултанта - участник в обществената поръчка. Направен е извод, че е въведено изискване, което необосновано ограничава потенциалните участници в процедурата, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като документацията за участие в процесната обществена поръчка съдържа неправомерни критерии за подбор, нарушаващи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което би могло да има разубеждаващ ефект за участие.

Административният орган е приел, че чрез допуснатото нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); е осъществен състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

На второ място, в акта е установено, че в документацията за участие по същата обособена позиция е въведено изискване за валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на предложените от кандидата експерти, като възложителят не е допуснал възможността чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Според ръководителя на УО изискването за представяне на съответното удостоверение, без предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като поставяйки горното изискване, възложителят необосновано ограничава участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Ръководителят на УО е посочил, че следва да се има предвид разпоредбата на чл. 11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), съгласно която за признаване на професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 ЗКАИИП, признаването на съответна проектантска правоспособност се организира и провежда от Камарата на архитектите, съответно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съгласно чл. 6, ал. 1 от същата наредба, решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за "архитект", регламентираният в наредбата 3-месечен срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца - обстоятелство, което допълнително увеличава административната тежест върху лицата, които желаят да им бъде призната пълна проектантска правоспособност, съответно да им бъде издадено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина. Ръководителят на УО е посочил, че в изготвения Анализ на нередностите в областта на обществени поръчки, установени от Одитния орган при одитите за приключване на оперативните програми за програмен период 2007-2013 г., е изрично записано, че "За доказване на правото да се осъществява определена дейност, подлежаща на разрешителни, регистрационни или лицензионни режими, без да допускат изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник е установен, възложителите неправомерно ограничават участието на чуждестранни икономически оператори". По горните съображения ръководителят на УО е приел, че заложеното от възложителя изискване за представяне на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, без да е предвидена възможност за еквивалент, следва да се третира като ограничаващо по отношение на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка. Следователно е налице нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Осъществен е състав на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Въз основа на констатациите за двете нередности чрез пропорционален метод е определена финансова корекция в размер на 1 998, 29 лв. с ДДС, като процентният показател от 5 % е приложен спрямо засегнатите допустими разходи по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД, обособена позиция № 2 в размер на 39 965, 83 лв. с ДДС в рамките на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-249/09.11.2016 г.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, но при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона.

По отношение на първото нарушение, изводът на административния орган за необосновано ограничаване кръга от заинтересовани лица, а именно икономически оператори, на чието име е налична валидна застраховка "Професионална отговорност" при строителство, покриваща отговорността на своите служители (експерти), изпълняващи задълженията си по трудово правоотношение, е приет за неправилен. Счетено е, че изискването за поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството не изключва възможността да бъде представена валидна застраховка професионална отговорност на името на юридическото лице, стига в нея изрично да са упоменати физическите лица - служители на участника или намиращи в гражданско правоотношение с него. Изложено е още, че в процесната обществена поръчка нито един участник не е отстранен на основание, липса на поименна застраховка, дори и такива, които само в декларативна форма са го посочили в образец 7. Посочено е, че по аргумент на чл. 171, ал. 1 ЗУТ е прието, че за проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, е налице задължение за застраховка Професионална отговорност. Изложено е, че изискването за поименна застраховка е в съответствие с изискванията на ЗУТ и Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, приета с ПМС № 38 от 24.02.2004 г. Направен е извод, че възложителят не е създал необоснована тежест върху потенциалните участници по чл. 166, ал. 2 в обществената поръчка, поради което и обявеното от възложителя условие предложените от участника експерти от екипа за изпълнение на поръчката да притежават валидна поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството", не представлява нередност по т. 9 - за неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Прието е, че посоченото изискване е изцяло съобразено със сложността и предмета на проведената обществена поръчка и не е извършено нарушение чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); - за твърдението за ограничително изискване спрямо чуждестранните участници - наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съдът е приел същото за недоказано.

Изложено е, че възложителят не е изключил възможността от представяне на еквивалентен документ на удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на лица, придобили проектантска правоспособност в ЕС или държава, членка на Европейското икономическо пространство. Съдът е приел, че въведеното от възложителя изискване към процедурата за доказване опит и квалификация на експертите, които ще осигуряват фактическото изпълнение на поръчката, не представлява дискриминационно такова, тъй като по никакъв начин не ограничава участието на участниците в процедурата, нито пък дава необосновано предимство на определена група участници. Изложено е, че въведеното от възложителя притежание на пълна проектантска правоспособност от експертите, които ще изпълняват поръчката не нарушава принципа на равнопоставеност, нито представлява дискриминационно условие, а е гаранция за възложителя, че изпълнителят действително разполага с необходимите квалифицирани експерти, които биха могли да изпълнят обществената поръчка. Прието е, че не е налице нарушение на разпоредбите на националното законодателство - чл. 25, ал. 5 (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 (отм.); от ЗОП, както и на чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета, като по отношение на обществената поръчка не са налице нарушения на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.

По тези съображения е обоснован извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона.

Решението е неправилно.

Неправилен е изводът на съда, че бенефициерът не е допуснал описаните в административния акт нарушения чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

1. Относно ограничителното изискване за поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството" за отделните експерти от екипа на кандидата.

Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен характер, както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, но касае задължително застраховане на участниците в строителния процес, изброени в чл. 171, ал. 1 ЗУТ. В съответствие с чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането (КЗ), застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. Следователно, правилен е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); с поставеното изискване за поименна застраховка за всеки един от експертите от екипа на кандидата, тъй като по отношение на лицата в трудови правоотношения и тези включени в застрахователния договор, се създава двойна тежест. Нямаше да е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че това изискване е приложимо само тогава, когато съответното лице от екипа не е в трудови правотношения с участника и не е включено в списъка по чл. 469, ал. 5 КЗ. Видно от разясненията на възложителя по този въпрос, последният не е направил подобно уточнение, а е потвърдил въведеното ограничително изискване.

Обстоятелството, че кандидати не са били отстранени от участие на това основание, не обосновава автоматично извод за липса на нарушение, противно на приетото от първоинстанционния съд. Достатъчно е обоснованото предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие.

1. Относно ограничителното изискване спрямо чуждестранните участници - наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент.

Съдът неправилно е отъждествил удостоверението за пълна проектантска правоспособност и удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Двете удостоверения касаят различни дейности и участници в строителния процес. Удостоверението за пълна проектантска правоспособност касае дейността на проектанта по чл. 162 ЗУТ, а удостоверението, за което съдът е констатирал, че възложителят е предвидил възможност за еквивалент, касае дейността на консултанта по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Съгласно чл. 160, ал. 1 ЗУТ, участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване.

В чл. 162 ЗУТ е регламентиран статутът на проектанта. В съответствие с чл. 162, ал. 1 ЗУТ, проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Проектантът носи отговорност за проектирането на строежа в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (чл. 162, ал. 4 ЗУТ). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон (чл. 230, ал. 1, изр. 2 ЗУТ) – в случая това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В същия закон е предвидено, че за изпълнение на основните цели по чл. 5 Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържат и актуализират регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват ежегодно в "Държавен вестник" (чл. 6, т. 1). Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗКАИИП, проектант, вписан в съответния регистър получава удостоверение за придобитата проектантска правоспособност (пълна или ограничена) и личен печат.

В чл. 166 ЗУТ е регламентиран статутът на консултанта. Удостоверението, за което бенефициерът е предвидил възможност за еквивалент, касае дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор. В съответствие с чл. 167, ал. 1 ЗУТ, удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Удостоверенията за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издават и се вписват в регистър от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице (чл. 166, ал. 2 ЗУТ). В чл. 167, ал. 2 ЗУТ са изброени документите, които следва да се приложат към заявлението за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, като в т. 7 изрично са посочени и удостоверения за проектантска правоспособност.

Съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ, дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Именно последната разпоредба е цитирана от възложителя в процесната документация за участие. Така предвидената възможност за представяне на документ, еквивалентен на удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, не касае случаите на удостоверяване на пълна проектантска правоспособност, поради което административният орган е извършил правилна преценка за поставено ограничително изискване и допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на еквивалентен удостоверителен документ. По този начин се обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.); възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Касационната инстанция не споделя аргумента на съда, че не е ограничено участието на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като по делото е установено, че такива дори не са кандидатствали. За да се приеме, че е допуснато обсъжданото нарушение, не е необходимо да се установи, че конкретен кандидат се е отказал да подаде оферта поради необоснована административна тежест или е бил отстранен поради несъответствие с поставено изискване за подбор, което обаче е било ограничително. Достатъчно е да се обоснове предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие, какъвто е настоящият случай.

Горните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция доколкото проектът е финансиран със 100 % безвъзмездна финансова помощ.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а жалбата срещу него отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на спора, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 400 (четиристотин) лева, определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение