Решение № 9310 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8941/2009 г.

Решение № 9310 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8941/2009 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 145 сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "Хебросгаз" АД, гр. Пазарджик против Решение № Ц-023 от 14.07.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което са утвърдени цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа, цени за снабдяване с природен газ и цени за присъединяване на потребители към газоразпределителната мрежа за териториите на община Пазарджик и община Пещера, считано от 01.08.2008 г. при продължителност на регулаторния период до 2011 г. и по жалба на "Овергаз Юг" АД, гр. Асеновград против Решение № Ц-16 от 28.05.2009 г. на ДКЕВР, с което са утвърдени цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа, цени за снабдяване с природен газ и цени за присъединяване на потребители към газоразпределителната мрежа за териториите на община Пазарджик, община Пещера, община Асеновград и община Първомай, считано от 01.06.2009 г. при продължителност на регулаторния период до 2012 г. включително (определение от 28.10.2009 г. за присъединяване на адм. дело № 11063/2008 г. към настоящото). Жалбоподателите поддържат, че решенията са неправилни като постановени при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и принципите на административния процес, в нарушение на материалноправните разпоредби на енергийното законодателство, тъй като не са взети предвид предложените от дружествата цени, а методът за определяне на цени е неправилно избран и приложен, както и в противоречие с целта на закона. Молят решенията да бъдат отменени и преписките - изпратени на административния орган за ново разглеждане по същество със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендират и направените по делото разноски. В хода на производството "Хебросгаз" АД се преобразува чрез вливане и като жалбоподател по делото е конституиран неговия правоприемник "Овергаз Юг" АД, гр. Асеновград. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране оспорва жалбите и моли същите да бъдат отхвърлени като на комисията се присъдят разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбите. Като взе предвид изложеното в жалбите и доказателствата по делото Върховният административен съд, пето отделение, констатира следното: Със заявление вх. № Е- ЗЛР-И-50/02.10.2007 г. жалбоподателят "Хебросгаз" АД, гр. Пазарджик прави искане до ДКЕВР за утвърждаване на цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа, цени за снабдяване с природен газ и цени за присъединяване на потребители към газоразпределителната мрежа за териториите на община Пазарджик и община Пещера за периода 2007 - 2011 г. Към заявлението са приложени справки за цените за всяка една година от регулаторния период 2007 - 2011 г. и бизнес план за периода (писма вх. № № ЗЛР -И- 50/12.03.2008 г., Е-15-08-7/07.04.2008 г. и Е-15-08-9/13.05.2008 г. Заявлението на дружеството и предложените цени са обсъдени от дирекции "Газоснабдяване", "Икономически анализи и работа с потребители" и "Правна" на ДКЕВР, като е направен анализ на офертата, основните ценообразуващи елементи и бизнес - плана. Констатирано е, че в цените за разпределение на природен газ е включен недовзет приход от нереализирани количества в размер на 3 996.5 хил. лв. за периода 2003 -2006 г. и е отбелязано, че не са налице основания за извършване на корекция въз основа на недовзет приход по смисъла на чл. 4, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ, тъй като такава корекция е приложима единствено в хипотеза на изтекъл ценови или регулаторен период, спрямо който вече е приложен метода на регулиране "горна граница на цени", а в конкретния случай този метод се прилага за първи път, при образуване на цените за новия регулаторен период (доклад № Е - ДК -174 от 17.05.2008 г.). Докладът на специалистите е приет на закрито заседание на комисията, проведено на 19.05.2008 г., на което е насрочено открито заседание за разглеждане на заявлението (протокол № 80). На 27.05.2008 г. комисията провежда открито заседание, на което присъства и представител на дружеството, който изразява възраженията си по доклада на работната група и констатациите, че не са налице основания за извършване на корекция на основа на надвзет приход с оглед прилагането на метода "горна граница на цените" за първи път (протокол № 84, възражение вх. № Е-15-08-11/27.05.2008 г.). На 18.06.2008 г., в закрито заседание, ДКЕВР приема проект за решение по заявлението на "Хебросгаз" АД за утвърждаване на цени за пренос на природен газ, цени за снабдяване и цени за присъединяване на потребителите към газоразпределителната мрежа, който представя за обществено обсъждане, проведено на 24.06.2008 г. (протокол № 101/18.06.2008 г. и от 24.06.2008 г.). На 14.07.2008 г. ДКЕВР провежда закрито заседание, на което приема решение № Ц - 023/14.07.2008 г., предмет на оспорване, с което утвърждава за "Хебросгаз" АД цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа, цени за снабдяване с природен газ от краен снабдител и цени за присъединяване на потребители към газоразпределителните мрежи за териториите на община Пазарджик и община Пещера, считано от 01.08.2008 г. до 2011 г. Цените са диференцирани за отделните категории потребители и са определени при отчитане на необходимите годишни приходи за 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г., регулаторната база на активите за същия период и нормата на възвращаемост на капитала без да е отчетен недовзетия приход за периода 2003 -2006 г. Решението е взето единодушно от всички единайсет членове на комисията, участвали в заседанието, от които пет са със стаж в енергетиката. Със заявление вх. № Е-ДК-150 от 04.11.2008 г. жалбоподателят "Овергаз Юг" АД, гр. Асеновград, тогава с наименование "Газоснабдяване Асеновград" АД, правоприемник на прекратените без ликвидация "Хебросгаз" АД и "Газоснабдяване Първомай" АД (договор за преобразуване от 11.09.2008 г.), прави искане до ДКЕВР за утвърждаване на цени за разпределение и снабдяване с природен газ на териториите на община Асеновград, община Пазарджик, община Пещера и община Първомай за периода 2009 - 2012 г. Към заявлението са приложени справки за цените за всяка една година от регулаторния период 2009 - 2012 г. и бизнес план за периода. Заявлението е разгледано от специалистите на дирекции "Газоснабдяване", "Икономически анализи и работа с потребители" и "Правна" на ДКЕВР, като е направен анализ на офертата, основните ценообразуващи елементи и бизнес - плана. Констатирано е, че в цените за разпределение на природен газ е включен недовзет приход от нереализирани количества в размер на 7 791.696 хил. лв. за периода 2003 - 2006 г. (доклад № Е - ДК -150 от 03.04.2009 г.). Докладът на специалистите е приет на закрито заседание на комисията (протокол № 44/06.04.2009 г.) и обсъден в открито заседание на регулаторния орган, проведено на 14.04.2009 г., с участие на представител на дружеството - заявител, на което са приети и неговите възражения (протокол № 50, възражение вх. № Е-15-17-11/14.04.2009 г.). На закрито заседание комисията приема проект за решение по заявлението на дружеството, който представя за обществено обсъждане (протокол от 28.04.2009 г.). След приключване на обсъждането, в закрито заседание на 28.05.2009 г. комисията приема Решение № Ц-16/28.05.2009 г., предмет на оспорване, с което утвърждава за "Овергаз Юг" АД цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа, цени за снабдяване с природен газ от краен снабдител и цени за присъединяване на потребители към газоразпределителните мрежи за териториите на община Асеновград, община Първомай, община Пазарджик и община Пещера, считано от 01.06.2009 г. до 2012 г. Цените са диференцирани за отделните категории потребители и се определени при отчитане на необходимите годишни приходи за 2009 г., 2010 г., 2011 г. и 2012 г., регулаторната база на активите за същия период и нормата на възвращаемост на капитала, като не е взет предвид посочения от дружеството недовзет приход за периода 2003 - 2006 г. (заключение на вещото лице от 22.03.2010 г. по изслушаната съдебно - икономическа експертиза). Решението е взето единодушно от всички дванадесет членове на комисията, участвали в заседанието, от които седем са със стаж в енергетиката (протокол № 68/28.05.2009 г.). Тези обстоятелства се установяват от представените писмени доказателства и от заключенията на вещото лице по допусната съдебно- икономическа експертиза. При така установените факти съдът стигна до следните изводи: Жалбите са допустими. Същите са подадени в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок за обжалване, против актове, които подлежат на съдебен контрол (чл. 13, ал. 7 от ЗЕ) и които засягат права и законни интереси на оспорващия. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Оспорените решения са постановени от компетентния административен орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР по чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ. Същите са издадени в предвидената от закона форма, тъй като съдържат изброените в текста на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити: наименование на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, фактическите и правни основания за постановяване на решението, разпоредителна част, определяща правата и задълженията, начина и срока на изпълнение, срока и начина на обжалване и е подписано от председателя на колективния орган. Оспорените актове на регулаторния орган съдържат подробни мотиви, обосноваващи заключението на комисията. Посочени са правните и фактически основания, за издаване на административните актове (такива се съдържат и в съпровождащите ги документи - доклади, протоколни решения), обсъдени са заявленията, възраженията и доклада на специалистите и са изложени съображения, обосноваващи изводите на комисията относно начина на определяне на цените за пренос и снабдяване с природен газ и за присъединяване към газоразпределителните мрежи по отношение на жалбоподателя за двата разглеждани периода. Оспорените решения на ДКЕВР са постановени при спазване на административнопроизводствените правила. Производствата са образувани по заявления на енергийните предприятия, с представяне на необходимата информация и документи (чл. 25 и чл. 26 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ), а решенията са взети след приемане на доклад, провеждане на открити заседания и обществено обсъждане (чл. 28 - чл. 32 от наредбата). Оспорените административни актове са приети с мнозинство от регулаторния орган съобразно изискванията на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ, на закрити заседания на комисията (арг. от чл. 13, ал. 3 от ЗЕ и в съответствие с чл. 32, ал. 1 от наредбата), проведени в съответствие с изискванията на чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗЕ - в присъствието на единадесет, съответно дванадесет от членовете на административния орган, от които пет, съответно седем със стаж в областта на енергетиката. Със спазването на конкретните процедурни изисквания, посочени в цитираните нормативни актове, са осъществени и принципите на административния процес, регламентирани в чл. 7, чл. 11 и чл. 13 от АПК. Решенията са постановени след извършен регулаторен преглед, както и анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от енергийното предприятие и утвърждаване на прогнозните необходими приходи заедно с цените за лицензираната дейност, с което са установени и преценени действителните факти от значение за случая (чл. 7 от АПК). Спазени са и изискванията на чл. 11 от кодекса, тъй като производството по постановяване на Решение № Ц-16 от 28.05.2009 г. всъщност е инициирано с подаването на заявление на 04.11.2008 г. Доводът, че същото следва да се счита образувано с подаването на заявлението от 24.10.2007 г., по което комисията не се е произнесла, не може да бъде споделен. След като посоченото заявление не е разгледано от регулаторния орган следва да се приеме, че по него е формиран мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК. Този отказ не е обжалван, поради което е влязъл в сила, а с това производството по предходното заявление е приключило. Не е допуснато и нарушение на принципите на последователност и предвидимост, регламентирани в чл. 13 от АПК. Обстоятелството, че регулаторният орган одобрява бизнес плана на дружеството - жалбоподател, съответно на неговия праводател "Хебросгаз" АД за разглежданите периоди, не дава основание да се признае недовзетия приход, ако не са налице нормативно установените изисквания за това. Решение № Ц-63/3012.2009 г. на ДКЕВР, не което се позовава жалбоподателят, не може да обоснове различен извод, тъй като същото е постановено след изменението на чл. 17, ал. 8 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ (ДВ, бр. бр. 2 от 8.01.2010 г., в сила от 30.12.2009 г.) във вр. с § 5 от ПМС 325/30.12.2009 г., т. е. при нормативна уредба, различна от действащата към момента на постановяване на двете обжалвани решения. Оспорените решения на комисията са постановени в съответствие с материалноправните норми на Закона за енергетиката и Наредбата за регулиране цените на природния газ. Цените, утвърдени с обжалваните решения, са изчислени в съответствие с изискванията на Наредбата за регулиране на цените на природния газ и Указанията за образуване на цените за пренос на природен газ през газоразпределителните мрежи и за снабдяване с природен газ от краен снабдител при регулиране на газоразпределителните дружество чрез метода "Горна граница на цени" (Указанията), като са съобразени изброените в чл. 9 - чл. 13 от наредбата ценообразуващи елементи и без да е отчетен посоченият от лицензиантите недовзет приход за периода 2003 - 2006 г. Избраният метод за определяне на цените и в двата акта на комисията, кореспондира с текста на чл. 4, ал. 1, т. 2 от наредбата, в редакцията в ДВ бр. 64/07.08.2007 г., действаща към иницииране на производството и постановяване на атакуваните решения. При прилагането на посочения метод се определя цена за първата година от регулаторния период, която впоследствие ежегодно се актуализира, като се отчита инфлацията и ефективността на предприятието (чл. 3 и 3.1 от Указанията). Цената за първата година от регулаторния период се образува въз основа на утвърдените прогнозни необходими годишни приходи съгласно чл. 9 и утвърденото прогнозно количество природен газ за продажба (чл. 18 - 20 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ). В случая решенията на комисията са съобразени и с разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от наредбата. С изменението на Наредбата за регулиране на цените на природния газ ( ДВ, бр. 64 от 2007 г.) е отменено прилагането на метода "нетна настояща стойност" и като основни методи на ценово регулиране са въведени методите за регулиране чрез стимули "горна граница на цени " и "горна граница на приходи" заедно с метода "норма на възвръщаемост на капитала ". Нормата на чл. 4, ал. 3 от наредбата предвижда, че при прилагането на методите за регулиране чрез стимули, при всеки ценови и/или регулаторен период необходимите годишни приходи и/или цените могат да бъдат коригирани въз основа на недовзетия/надвзетия приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период, по методика, утвърдена от комисията. Разпоредбата е диспозитивна и предоставя право на органа да прецени дали да извърши корекция, като съобрази, предоставената от заявителите информация. Следователно, като не се съобразява с данните за недовзет приход за периода 2003 - 2006 г. комисията действа в рамките на нормативно предоставената й оперативната самостоятелност. Ето защо доводите на жалбоподателя да допуснато нарушение на цитирания текст са неоснователно. Недовзетият/надвзетият приход представлява разлика между реалните приходи на предприятието за даден период и коригирания необходим приход за същия период, изчислен по одобрена методика. Недовзетия приход се формира при неизпълнение на прогнозираните и планирани продажби или при тяхното преизпълнение - надвзет приход и зависи в най-голяма степен от изпълнението на плана за продажби и в по-малка степен от извършените нови инвестиции за определен период. В случая посоченият от жалбоподателя недовзет приход за периода 2003 - 2006 г. не може да бъде взет предвид при определяне на цените за посочените в разглежданите решения периоди и поради обстоятелството, че периодът, през който този приход е пропуснат, не се обхваща от данните за определяне на цените съгласно нормативните изисквания. Съгласно чл. 26, ал. 1 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ за извършване на регулаторен преглед, към заявлението за утвърждаване на необходими приходи, цени и тарифни структури лицензиантите следва да представят информация за предходен 12 - месечен отчетен период, наречен базисна година. В този смисъл е и чл. 5 от Указанията. Съгласно определението по § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за регулиране на цените на природния газ, "базисна година" е предходната календарна година или 12-месечен период, предхождащ внасянето на предложението за цени, за който енергийното предприятие счита, че е оправдано да бъде използван при изчисленията за целите на ценообразуването за следващия регулаторен период. Следователно предоставена от дружеството информация относно недовзет приход за 2003 - 2006 г., не се включва в обхвата на преценката на регулаторния орган и не може да бъде взета предвид при определяне на цената за следващия регулаторен период още повече, че ценообразуването през новия период се осъществява, както се посочи по нов метод. Последният извод се налага от анализа на чл. 4, ал. 3 от наредбата, според който регулаторният орган може да съобрази недовзетия/ надвзетия приход, когато същият е реализиран за регулаторен период, за който действа методът на регулиране чрез стимули с вариантите, посочени в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" и б. "б". В случая за периода 2003 - 2006 г. се прилага метода "нетна настояща стойност", обстоятелство, което обоснова извод, че недовзетия приход, посочен от жалбоподателя не може де бъде отчетен. Поради всичко изложено съдът приема, че оспореното решение е постановено в съответствие с материалноправните разпоредби, а доводите на жалбоподателя в обратния смисъл са неоснователни. Възражението за несъответствие на обжалваните решения с целта на закона също е неоснователно. Утвърдените от ДКЕВР цени за пренос и снабдяване с природен газ и за присъединяване към газоразпределителните мрежи в двете решения, предмет на разглеждане в настоящото производство, са определени в съответствие с правомощията на комисията, в рамките на нормативно предоставената й оперативна самостоятелност и в изпълнение на изискванията за регулиране на дейностите по разпределение и снабдяване с природен газ, при баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите и създаване на стимули за ефективна дейност. По този начин са осъществени и целите на ЗЕ, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 7 - качествено и сигурно задоволяване на потребностите от природен газ; създаване на конкурентен и финансово стабилен енергиен пазар и развитие на инфраструктури за пренос на природен газ. Ето защо доводите на жалбоподателя за несъответствие на решенията с целта на закона са неоснователни. Поради изложеното съдът намира, че оспорените решения са постановени от компетентен орган, в предвидената форма, в съответствие с материалноправните норми и целта на закона и при издаването им не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което не са налице основания за тяхната отмяна. Жалбите са неоснователни и следва да се отхвърлят. С оглед изложеното, направеното искане и доказателствата за действително направени разноски жалбоподателят "Овергаз Юг" АД следва да заплати на ДКЕВР сумата 200.00 лв. разноски по делото и 100.00 лв. възнаграждение за осъщественото от юрисконсулт процесуално представителство. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, пето отделение,