Решение № 3885 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12866/2016 г.

Решение № 3885 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12866/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ . Образувано е по касационна жалба на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния представител юрк. Б. Ж., против решение № 854 от 19.10.2016 г., постановено по преписка № КЗК 605/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Пътнически превози" ЕООД със седалище гр. Д., е отменено негово Решение № 20/15.08.2016 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Превоз на пътници при прекъснато влаково движение или авариране на влак с извънреден транспорт за нуждите на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД ", в частта по обособена позиция № 13 - "Извънреден транспорт за Пътнически център В. по направление от В. за Провадия, Д. и Д." и по обособена позиция № 15 - "Извънреден транспорт за Пътнически център В. по направление от Д. за К. и Повеляново", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът намира за незаконосъобразна преценката на КЗК за основателност на жалбата на "Пътнически превози" ЕООД, тъй като той, в качеството на възложител, при издаване на заповедта за прекратяване на процедурата, е съобразил всички материално-правни предпоставки по ЗОП, както и решение на Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД, взето по протокол № 132 от заседание проведено на 29.07.2016 г., с което не му е разрешено да сключи договор с определените за изпълнители участници по процесната обществена поръчка -съответно за следните стойности: по Обособена позиция № 13 - 7 500 лв. без ДДС при цена на километър с извънреден автобусен транспорт - 3,80 лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането и по Обособена позиция № 15 - 7 500 лв. без ДДС при цена на километър с извънреден автобусен транспорт - 3,80 лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането. Релевира обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, конкретно за несъобразяване с разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) като намира, че КЗК игнорирала факта, че в рамките на оперативната му самостоятелност е да вземе такова решение. Наред с това намира, че КЗК неправилно приела, че в обжалваното решение той е посочил обстоятелството, че отразените от него прогнозни стойности за съответните обособени позиции са определени при цена 3,20 лв./км., без ДДС, респ. че предложените от жалбоподателя цени за километър пробег надвишават предвидените средства за период от 12 месеца и че в решението на "Холдинг БДЖ" ЕАД сумата от 3,20 лв./км, без ДДС е посочена като горна граница на "прогнозна цена на превоза" за тези обособени позиции, но това обстоятелство не било известно на участниците и те нямало как да се съобразят с него при изготвяне на своите оферти. Намира за дълбоко погрешен основният извод на КЗК, че при това положение предлагането на цена за изпълнение на поръчката по-висока от 3,20 лв./км. съвсем не означава, че е надвишен финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. Освен това твърди, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество претендираните разноски за държавна такса/850 лева/ и адвокатско възнаграждение в пълен размер/ 1200 лв./, без да съобрази разпоредбата на чл. 220, ал. 2 от ЗОП - че той е освободен от заплащане на първите, а по отношение на вторите не е могъл да инвокира възражение за прекомерност-поради неявяване на негов представител в производството пред КЗК. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна, алтернативно- съдът да намали присъдените в полза на ответното дружество разноски за адвокатско възнаграждение в минималния размер-500 лева и да го освободи от задължението да заплати на последното разноски за заплатената за производството пред КЗК държавна такса. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - "Пътнически превози" ЕООД- в писмени бележки чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да се остави в сила . Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за неоснователни възраженията на касатора, че изложените доводи и аргументи в решението на КЗК противоречали на закона Посочва, че правилно КЗК е приела, че не са били налице конкретните основания, при които може да се осъществи фактическия състав на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като възложителят е прекратил обжалваната процедура на това основание с мотив, че посочените от него прогнозни стойности за съответните обособени позиции са определени при цена 3,20 лв. /км. без ДДС, а предложените от "Пътнически превози"ЕООД цени за километър пробег, надвишават предвидените средства за период от 12 месеца. Счита, че за да бъде осъществен фактическият състав на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вменяващ задължение за възложителя да прекрати процедурата при определени обстоятелства, е необходимо първо- решението за прекратяване да бъде мотивирано и второ- всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания, да надвишават финансовия ресурс, който може да бъде осигурен. Намира, че в настоящия случай посоченото от възложителя правно основание за прекратяване на процедурата и мотивите за това, не кореспондира с установената фактическа обстановка. Счита за правилен извода на КЗК, че е налице неяснота по отношение обема на услугата, изразен в километри за 12-месечен период, поради което не може да бъде изведен извод, че предложената от дружеството-жалбоподател цена от 3,80 лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на транспортирането, надхвърля сумата от 7 500 лв. без ДДС, които възложителят е посочил като прогнозна стойност за изпълнение на услугата по тази позиция за период от 12 месеца. Този извод обосновава и като сочи, че е предвидено услугата, поради своето естество, да бъде извършвана по заявка на представители на възложителя, като към момента на провеждане на процедурата не е известно количеството километри, които ще бъдат изминати в период от 12 месеца от сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка и липсва калкулация, от която да е видно, че предложената цена от 3,80 лв./км. надвишава финансовия ресурс, който възложителят е предвидил. Доколкото основанието за прекратяване на процедурата, което възложителят е посочил в процесния акт, че е подадена ценова оферта, която надвишава финансовия ресурс, който може да осигури, е необосновано и недоказано, то и решението за прекратяване на процедурата е немотивирано и незаконосъобразно. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Пътнически превози" ЕООД срещу Решение № 20/15.08.2016 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, за посочените обособени позиции/ № 13 и № 15/, открита с Решение № 22/13.04.2016 г. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил нормата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), като прекратил процедурата, тъй като изложените в оспореното решение аргументи не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения и на установените и доказани факти. На второ място твърдял, че при определяне на финансовия ресурс за 2016 г. за процесните обособени позиции възложителят се е позовал на действащите през 2015 г. договори за изпълнение на същата услуга при приблизително еднакви разстояния и цена 3.20 лв./км без ДДС, но видно от приложения договор от 2015 г. /с предмет идентичен като направление с обособени позиции № 13 и № 15 от обжалваната поръчка/, възложителят го е сключил с цена на км общ пробег за извънреден автобусен транспорт "3.20 лв. без ДДС", което доказва, че финансовият ресурс за 2015 г. е определен на база цена за км общ пробег, както и че при определяне изискванията за офериране за настоящата обществена поръчка- за 2016 г. е посочено различно изискване към пробега - участниците са длъжни да оферират цена не на база общ пробег, а цена без ДДС за км извънреден транспорт, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането, т. е. че понятието "км общ пробег за извънреден автобусен транспорт" е различно от понятието "км с извънреден автобусен транспорт, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение № 22/13.04.2016 г. на възложител по чл. 7, т. 5-6 от ЗОП (отм.), с предмет, посочен по-горе, разделен на 22 обособени позиции. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка "най-ниска цена". По първата група относими за настоящия случай обстоятелства установила, че в раздел II. 2.1 "Общо количество или обем" от обявлението възложителят посочил прогнозна стойност, без ДДС (общо за всички 22 обособени позиции) - 250000.00 лв., съответно в раздел II. 3-срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката - 12 месеца (от сключване на договора). Установила и още, че в приложение Б "Информация относно обособени позиции" към обявлението за обособена позиция № 13 възложителят посочил прогнозна стойност, без ДДС - 7500.00 лв. и срок на изпълнение - 12 месеца (от сключване на договора), също както за обособена позиция № 15 е посочил прогнозна стойност, без ДДС - 7500.00 лв. и срок на изпълнение - 12 месеца (от сключване на договора). Освен това установила, че в раздел "Условия за участие в откритата процедура и указания към участниците за подготовка на офертата"в т. П. 3.2 от документацията за участие, възложителят указал, че: "В плик № 3 за съответната обособена позиция се поставя ценовата оферта, попълнена по приложения образец № 7.1 - 7.22 за съответната обособена позиция от документацията за участие съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП/отм/ и предложените цени следва да са в лева без ДДС, като в приложените към документацията за участие образци за тези позиции възложителят е посочил, че цена за изпълнение на поръчката е цена на километър с извънреден автобусен транспорт - лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането и в цената да са включени всички разходи, свързани с изпълнението на услугата. Пак в тази връзка констатирала, че в приложената към документацията за участие техническа спецификация възложителят е посочил, че услугата, предмет на обществената поръчка се извършва от изпълнителя след подаване на заявка от представител на възложителя до представител на изпълнителя, с която се дава необходимата информация, в т. ч. и относно участъците, в които ще се извършва трансбордирането, и че в т. 8 от тази техническа спецификация изрично е посочил, че необходимо условие при изпълнение на заявките е да се отчита само превоза от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането. В тази връзка съобразила, че при тези именно условия, помощният орган на възложителя с протокол от 31.05.2016 г. е извършил класиране на офертите, отговарящи на предварително обявените условия, без комисията на възложителя да е констатирала, че някоя от офертите, включително и на класираното на първо място дружество за процесните позиции, да надвишава финансовия ресурс, който възложителят може да осигури за същата, с каквито мотиви в оспореното решение е прекратена процедурата. По следващата група спорни въпроси установила, че с решение на Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД, взето по протокол № 132/29.07.2016 г., на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД не е разрешено да сключи договор с определените за изпълнители участници в проведената открита процедура по ЗОП при следните стойности: Обособена позиция № 13 - 7 500 лв. без ДДС при цена на километър с извънреден автобусен транспорт - 3,80 лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането и за Обособена позиция № 15 - 7 500 лв. без ДДС при цена на километър с извънреден автобусен транспорт - 3,80 лв./км. без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането. С оглед на това, възложителят издал процесното решение -за прекратяване на възлагателната процедура с мотиви, че участникът "Пътнически превози" ЕООД, класиран на първо място за обособени позиции № 13 и № 15, е представил ценови предложения в размер на 3,80 лв./км., без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането, като тези предложени цени за километър пробег надвишавали предвидените от възложителя средства за период от 12 месеца и нямало възможност да бъдат осигурени. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя и ги преценил за основателни. Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е извела решаващ правен извод, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е издадено в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията е съобразила необходимостта от наличие на предпоставките за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), а именно - всички оферти (за съответната обособена позиция) да надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. КЗК извършила анализ на отразените мотиви в решението на възложителя досежно фактическите основания за прекратяване на процедурата и преценила фактическите обстоятелства за необосноваващи наличие на правомощие на възложителя да прекрати законосъобразно процесната процедура в частта по обособени позиции № 13 и № 15, т. е. приела пълна липса на елементите на фактическия състав на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Този извод обосновала на първо място с обстоятелството, че в мотивите на решението си възложителят приел, че посочените от него прогнозни стойности за съответните обособени позиции са определени при цена 3,20 лв./км., без ДДС, респ., че предложените от оспорващото дружество цени за километър пробег надвишават предвидените средства за период от 12 месеца, но сумата от 3,20 лв./км., без ДДС, посочена като горна граница на "прогнозна цена на превоза" за обособени позиции № 13 и № 15 в решението на "Холдинг БДЖ" ЕАД, не е била известна на участниците и те няма как да се съобразят с нея при изготвяне на своите оферти. Оттук извела извод, че предлагането на цена за изпълнение на поръчката по-висока от 3,20 лв./км. не означава, че е надвишен финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. Така обосновала съображението да счете, че възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата на това основание. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП/отм/ по провеждането й, обективирани в три протокола, и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП-отменена, но действаща правна норма към момента на откриване на обществената поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта Комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото твърдение за наличие на основание за прекратяване на настоящата процедура, с оглед посочените от него съображения за прекратяване, предвид следното: Противно на твърдяното от касатора, КЗК обосновано е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата, изложени в решението на възложителя, не намират опора в закона, т. е. са неправилни, поради което не обуславят наличие на основанията на чл. 39, ал. 1, т. 3 от отм. Закон за обществените поръчки, която разпоредба, както бе посочено по-горе, предвижда всички оферти да надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. В настоящия случай, видно от мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратена поради това, че в "Обявлението за обществена поръчка възложителят е предвидил финансов ресурс за срока на изпълнение от 12 месеца, съответно: 7 500 лв. без ДДС за обособена позиция № 13 и също 7 500 лв., без ДДС за обособена позиция № 15, който финансов ресурс е определен на база действащи през предходната 2015 г. договори за изпълнение на същата услуга, както и че приблизителните превозни разстояния през същия период са определени при цена 3,20 лв./км., без ДДС, а участникът "Пътнически превози" ЕООД/ класиран на първо място за обособени позиции № 13 и № 15/ е представил ценови предложения в размер на 3,80 лв./км., без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането, които предложени цени за километър пробег надвишават предвидените от възложителя средства за период от 12 месеца и няма възможност да бъдат осигурени", какъвто извод събраните доказателства не обосновават. На първо място- защото в обявлението за обществената поръка възложителят е посочил прогнозните стойности за процесните обособени позиции, а в проекта на договор към документацията за участие е поставил условието общата стойност на договора да не надхвърля стойността /по всяка от обособените позиции/, посочена в обявлението, като изискал участникът да предложи "цена на километър с извънреден автобусен транспорт, в лева, без ДДС, считано от пункта на започване до пункта на завършване на трансбордирането и е предвидил услугата да бъде извършвана по заявка на представители на възложителя, т. е. към момента на провеждане на процедурата не е известно количеството километри, които ще бъдат изминати в период от 12 месеца от сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка. На второ-при тези именно условия, обявени от възложителя, класираният на първо място участник е изготвил своите оферти за двете процесни позиции и съобразно тях помощният орган на възложителя е извършил класиране, което впрочем е прието от възложителя с подписа върху протокола по чл. 72 от ЗОП (отм.) и от последния е видно, че не е констатирало някоя от офертите за тези позиции да надвишава финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. На трето място -че изведените в обжалваното решение на възложителя за съответните обособени позиции изводи, определени при цена 3,20 лв./км без ДДС, сравнени с предложените от жалбоподателя цени за километър пробег са направени съобразно "сума от 3,20 лв./км., без ДДС, като горна граница на прогнозна цена на превоза за тези позиции" в решение на "Холдинг БДЖ" ЕАД, без това обстоятелство да е предвидено, т. е. отразено в документацията. По следващия довод следва да се посочи, че гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят неправилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка- поради липса на основанието на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП/отм/. Разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 3, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Настоящият случай обаче не е такъв. На следващо място-противно на твърдяното, КЗК е обсъдила всички факти, относими към елементите на релевантния фактически състав, видно от изложените в решението на КЗК мотиви. Правилно е прието, че възложителят, при липса на предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП/отм/, е предприел незаконосъобразни действия по прекратяване на процедурата. В тази връзка КЗК правилно е приела, че и двете съображения за прекратяване на процедурата, изложени от възложителя са неправилни, което обуславя извод за незаконосъобразност на издаденото от него решение, с оглед на което то правилно е отменено, а преписката- законосъобразно върната на възложителя за продължаване на процедурата-за издаване на решение по обособена позиция № 13 и обособена позиция № 15. Най-сетне доводът на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като присъдила на оспорващото дружество претендираните разноски за държавна такса /850 лева/ и адвокатско възнаграждение в пълен размер- на 1200 лв., без да съобрази разпоредбата на чл. 220, ал. 2 от ЗОП- че той е освободен от заплащане на първите, а по отношение на вторите не е могъл да инвокира възражение за прекомерност-поради неявяване на негов представител в производството пред КЗК, е също неоснователен. Този извод се налага от факта, че сумата е възложена на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 1 от АПК, предвид отмяна на обжалвания административен акт, следователно по отношение на възложените с решението разноски са приложими условията и реда на чл. 143, ал. 1 от АПК, съгласно който когато се отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Освен това твърдението за прекомерност на размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК не държи сметка за обстоятелството за липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което е можело валидно да бъде предявено в това производство, а направено едва в настоящото, е недопустимо. Поради това не може да бъде удовлетворено и алтернативното искане съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение в минималния размер, посочен като сума в касационната жалба. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Решението на КЗК е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,