Решение № 10580 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3880/2018 г.

Решение № 10580 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3880/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", гр. С., ул. "У. Г." .№... срещу Решение № 510 от 26.01.2018 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 6286/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя решение от 15.05.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", с което на основание чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор № 198300-1256 от 07.03.2017 г. с изпълнител "А." ЕООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

За да направи извод за липса на нарушение на чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) съдът не отчита, че за ръководителя на екипа възложителят е предвидил допълнително специфично изискване, което е следвало да бъде доказано изрично, чрез нарочен документ, а не да се прави обосновано заключение от наличието на едни факти за съществуването на други. Съдът не е отчел, че на етапа на подаване на оферта участникът следва, чрез единния европейски документ за обществени поръчки, да декларира съответствие с критериите за подбор, което в случай не е сторено.

Неправилно съдът приема, че функцията на управител покрива изискванията на възложителя, както и че нито в документацията, нито в обявлението за обществената поръчка има изискване за означение на конкретния проект, по който е придобит искания опит. Изводът на съда не кореспондира с логиката - каква е нуждата да се въвежда специфично изискване, което не е следвало да бъде доказано, и с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП.

Счита за лишено от правна и житейска логика проверката на едно ключово за допускане до класиране изискване да бъде извършена за първи път едва при сключване на договора. Съдът неправилно е тълкувал чл. 67, ал. 6 ЗОП. Изискването актуални документи, които не са били представени, да бъдат представени към момента на сключване на договора, е въведено като гаранция за възложителя за липсата на ново обстоятелства досежно вече доказаните на етап "Разглеждане на заявления за участие и оферти" критерии за подбор. Разпоредбата задължава възложителя да изиска актуални документи, но за вече установени обстоятелства, което представлява повторна или последваща проверка на тези факти. Обратното счита, че нарушава принципа на равнопоставеност - чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Главна дирекция "Противопожарна безопасност и защита на населението". Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник С. Т..

1. Ответникът по касационната жалба - Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", счита същата за неоснователна.

Излага релевантните за спора факти и сочи, че от вниманието на касатора е убягнал факта, че управителят, освен законен представител на юридическото лице, е бил и ръководител на екипа на участници при изпълнение на дейностите, което изрично е декларирано. Правилно съдът е приел липсата на специално изискване при деклариране на специфичния опит да се индивидуализира проекта, както и изискването за представяне на доказателствата при сключването на договор.

С оглед на това правилен е изводът на съда за липса на нарушение по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. В..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. От доказателствата е видно, че участникът отговаря на изискванията за професионална компетентност, поради което не е налице нередност.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 20.07.2016 г. между Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" в Министерството на вътрешните работи и Министерството на околната среда и водите е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз за проект "Центрове за повишаване на готовността на населението за реакция при наводнения" на стойност 39 116 460,95 лв., представляващи максималния размер на помощта.

1. На 03.11.2016 г., с Решение № ОП-РЕ-27, директорът на Главна дирекция "Противопожарна безопасност и защита на населението" открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на инвестиционни проекти и авторски надзор за реконструкция и модернизация на центрове за повишаване на готовността на населението за реакция при наводнения".

В обявлението за обществената поръчка - т. III. 1.3. "Технически и професионални възможности", т. 2, и в документацията, т. III. "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор", т. 2.3. "Изискване за ръководен състав" възложителят е посочил, че участникът "следва да разполага с ръководен състав, с определена професионална компетентност и опит, включващ: ръководител на екип с проектантска правоспособност по част "Архитектурна" - архитект, 1 брой; професионален опит: като ръководител на проектантски екип минимум на една услуга за изготвяне на инвестиционни проекти и/или комплексен проект за инвестиционна инициатива, съгласно чл. 150 ЗУТ и осъществяване на авторски надзор идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка."

В документацията е посочено, че изискването по т. 2.3. се доказва с попълването на т. 6 от част IV, раздел В на единния европейски документ за обществени поръчки, списък по Образец № 11 на ръководния състав с определена професионална компетентност, съдържащ: трите имена, позицията, професионалната квалификация и професионалния опит и декларация по Образец № 12 относно валидността на удостоверенията за пълна проектантска правоспособност.

1. В срока за подаване на оферти оферта подава "А." ЕООД като в образеца на единния европейски документ за обществени поръчки, част IV "Критерии за подбор", т. В "Технически и професионални способности", за ръководния състав, по отношение на ръководител екип, лицето декларира: арх. И. Т., образователна квалификация: магистър по специалност "Архитектура" с посочен номер на диплома; професионална квалификация: архитект с посочен номер на удостоверение от Камарата на архитектите, валидно за 2016 г.; в Образец 11, в графата професионална компетентност е посочено: професионален опит: "Т. К." ЕООД от 12.2009 г. до сега - ръководител екип - архитект, управител; "А." ЕООД от 2003 г. до сега - ръководител екип - архитект, управител. Ръководене на екип от проектанти. Ръководна длъжност по спечелени проекти.". В Образец № 12 посоченият за ръководител е декларирал пълна проектантска правоспособност. В Образец № 9 са посочени три изпълнени проекта и приложени две удостоверения за добро изпълнение и една референция.

1. На 12.12.2016 г. комисията разгледала представените от участниците документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. По отношение на "А." ЕООД установила пропуск в Образец № 5 и непредставени декларации Образец № 12 за всички членове на ръководния състав, като му предоставила срок за отстраняване на нередовността. Исканите документи са представени в срок.

1. На 19.01.2017 г., с Решение № 1983оп-21, директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" обявява класирането, определя "А." ЕООД за класиран на първо място, с когото на основание чл. 112 ЗОП да бъде сключен договор.

1. На 07.03.2017 г. между "А." ЕООД и Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка № 198300-1256.

1. На 13.04.2017 г. Управляващият орган уведомява Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" за резултата от извършен последващ контрол на проведената обществена поръчка - установено нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за което предстои определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по договора.

1. На 26.04.2017 г. Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" подава възражение.

1. На 15.05.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", определя, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по Договор № 198300-1256 за нарушение на чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 107 ЗОП.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че в съответствие с чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят е поставил изисквания за годността (правоспособността) за упражняване на професионалната дейност и за професионални способности, а в съответствие с алинея 3 на чл. 59 ЗОП е посочил, че изискванията се доказват с попълването на т. 6 от част IV, раздел В на единния европейски документ за обществени поръчки, като участникът попълва декларации Образец 11, съдържаща списък на ръководния състав с определената професионална компетентност, съдържащ трите имена, позицията, професионалната квалификация и професионален опит и декларации по Образец № 12 от лицата относно валидността на удостоверенията им за пълна проектантска правоспособност.

Именно в изпълнение на тези изисквания е и представената от "А." ЕООД оферта като надлежно е попълнен единният документ и декларациите, от които е видно, че декларирания професионален опит от сочения за ръководител на екипа включва ръководене на екип от проектанти и ръководна длъжност по спечелени проекти. Наред с това в списъка по Образец № 9 дружеството е посочило и чрез референции доказало участието си в конкретни проекти със сходен или идентичен предмет на процесната обществена поръчка. С оглед на това и при отчитане на факта, че за периода, в който са изпълнени проектите управител на дружеството е бил сочения за ръководител на екипа в процесната обществена поръчка, обосновано е да се заключи, че именно това лице е било ръководител на проектантския екип, изпълнил проектите.

Съдът приема, че тъй като нито в обявлението, нито в документацията на обществената поръчка има изискване декларирането на обстоятелствата по т. III. 1.3. т. 2 да включва означение или индивидуализация на проекта, по който е придобит твърдяния опит, липсата на такива данни в офертата не е непълнота или несъответствие на информацията по смисъла на чл. 104, ал. 4 ЗОП, поради което не е имало необходимост комисията да изисква от участника представянето на нова или на допълнителна информация.

Съдът приема, че независимо от горното, към датата на подписване на договора доказателствата за изпълнение на критериите са представени, поради което сочената от органа т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) е неприложима. Непризнаването на това доказателство от органа е в противоречие с чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради порока противоречие с материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок са свързани с тълкуването и прилагането на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 67, ал. 1 и 6 ЗОП.

Доводите на касатора, възраженията на ответника и мотивите на съда налагат, преди да ги обсъди съдът да посочи следното:

Законът за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016 г., въвежда Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Съгласно съображение 84 от Директива 2014/24 сериозна пречка за участие в обществените поръчки за икономическите оператори представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта да представят значителен брой сертификати или други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. Установявайки това европейският законодател въведе единен европейски документ за обществени поръчки - чл. 59 от Директива 2014/24. Съгласно разпоредбата единният европейски документ за обществени поръчки е лична декларация на икономическия оператор като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или от трети лица удостоверения, потвърждаващи, че не се намира в положение, изискващо задължително изключване и че отговаря на критериите за подбор.

Единният европейски документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП. Следователно, с приемането на Директива 2014/24 и съответно на чл. 67, ал. 1 ЗОП, законодателят - европейският и националният, промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор.

Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.

Как фактите по делото се отнасят към гореизложената нормативна уредба?

От доказателствата по делото е видно, че с обявлението и документацията за обществената поръчка ответникът, в качеството си на възложител, е изискал деклариране на обстоятелствата по т. III. "Изисквания към участниците в откритата процедура", т. 2.3. "Ръководен състав с определена професионална компетентност и опит" чрез: попълване на т. 6 от част IV, раздел В на единния документ и представяне на Образец № 11 и № 12.

Видно от съдържанието на единния документ - раздел В, участникът в обществената поръчка "А." ЕООД е посочил списъка на ръководния си състав. В съответствие със съдържанието на единния документ - т. 6, е посочил образователната квалификация, специалността и професионалната квалификация на всеки един чл. на ръководния екип. В Образец № 11 участникът е посочил професионалния опит на ръководителя, в Образец № 12 е декларирал притежаване на исканата проектантска правоспособност и валидност на удостоверителния документ, а в Образец № 9 конкретно е посочил осъществените проекти от дружеството.

Комисията на възложителя не е имала основание, с оглед на законосъобразното провеждане на процедурата, да изисква допълнително доказателства от участника за доказване на изискуемия професионален опит на етап на допускане на участниците. Всеки участник, и това е смисъла на единния европейски документ и на въведеното с него лично деклариране, сам преценява кои обстоятелства да декларира, но последиците за него при невярно деклариране са несключване на договор.

С оглед на това неоснователен е доводът на касатора, че изискването за деклариране е допустимо само досежно условието за пълна проектантска правоспособност, не и за професионалния опит. Законът не прави такова разграничение досежно критериите за подбор. Напротив. Съгласно § 2, т. 41 ЗОП професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Следователно, професионалната компетентност, по смисъла на закона може да обхваща и професионалната квалификация, и професионалния опит.

Специфичното изискване за професионален опит на ръководителя на екипа е точно толкова критерий за подбор, колкото и изискването за проектантска правоспособност и няма никакво законово основание по отношение на него възложителят да изисква не деклариране на обстоятелствата, а доказването им със съответния документ към датата на подаване на офертата. Прилагането на това сочено от касатора изискване би обезсмислило целта на единния европейски документ и би натоварило отново участниците с представянето на документи, което е в пряко противоречие с чл. 59 от Директива 2014/24.

Несъответни на доказателствата по делото са доводите на касатора, че участникът "на този етап не е декларирал как лицето, посочено за ръководител на екипа покрива специфичното изискване, както това е направено в представената по-късно референция". Преди всичко следва да се посочи, че референцията не е средство за деклариране, а за доказване на вече твърдян (деклариран) факт. Средство за деклариране е единният европейски документ. Именно в него, и в частност в Образец № 11, участникът е декларирал искания професионален опит. В образеца е посочена заеманата от лицето позиция: ръководител на екип - архитекти и на проектантски екип. Посочени са и годините, в които този професионален опит е добит. Ако този твърдян професионален опит не е във връзка с изготвянето на инвестиционни проекти и/или комплексен проект за инвестиционна инициатива съгласно чл. 150 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и осъществяване на авторски надзор идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, както е декларирал участника, то ако е избран за спечелил поръчката органът няма да сключи договор с него. Идентично е и съдържанието на съображение 84 и на чл. 59 (4) от Директива 2014/24.

Неоснователен е и довода на касатора за неправилност на извода на съда за липса в обявлението и в документацията на изискване за означение или индивидуализиране на конкретния проект, по който е получен искания от ръководителя на екипа опит. Касаторът счита, че ако "тази услуга не е следвало да бъде индивидуализирана по някакви минимални белези" не би било нужно въвеждането й като специално изискване. Видно от съдържанието на обявлението и на документацията възложителят, тогава, когато е сметнал за нужно да получи точна информация за съответното изискване за подбор изрично е посочил как то следва да бъде доказано.

Така по отношение на изискването по т. 2.1. "Изисквания за икономическо и финансово състояние" възложителят е изискал прилагането на справка за оборота съгласно Образец № 10, като образецът съдържа графи за оборота и за годините. По отношение на изискването на т. 2.2. "Технически и професионални способности" възложителят е изискал представянето на списък на услугите по Образец № 9, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, като образецът съдържа графи за предмет на услугата, стойност, период, получател, изпълнена част. По отношение на изискването на т. 2.3. "Ръководен състав с определена професионална компетентност и опит" възложителят е посочил представянето на списък по Образец № 11, като образеца съдържа графи за позицията в екипа, професионалната компетентност (посочват се данни за образованието и професионалния опит) и регистрационен номер на удостоверението за проектантска правоспособност/валидност. Видна е разликата в съдържанието на Образец № 9 и № 11. В Образец № 11 възложителят е поискал посочването на данни за опита, но не и, както в Образец № 11, точно посочване на предмет на услугата и период на нейното извършване.

С оглед на това правилен е извода на съда, че информацията коя точно е била услугата, при изпълнението на която лицето, предложено за ръководител, е придобило искания професионален опит, не е била искана от възложителя към момента на подаване на офертата, поради което не е било необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата комисията да изиска доказателства за точния предмет и период на услугата, чрез която е придобит релевантният опит.

Неоснователен е и довода на касатора, че от факта, че соченото за ръководител лице е било управител на дружеството не следва добиването на искания професионален опит. В Образец № 11 участникът изрично е посочил не само факта, че лицето е било управител на дружеството, но и факта, че е било ръководител на екип. Извода се прави на база на декларираното обстоятелство от 2003 г. и 2009 г. ръководител на екип, ръководене на екип от проектанти. Факта, че в мотивите си съдът е приел за логично управителят на дружеството да бъде и ръководител на екипа макар и необосновано - тъй като не съществува такава презумпция дори и в хипотези, когато управителят притежава необходимата професионална квалификация, макар да е житейски разбираемо, не прави извода му за наличие на посочен в Образец № 11 професионален опит неправилен поради посочения в образеца придобит професионален опит като ръководител на екип.

Неправилно, с оглед на смисъла на въведения чрез чл. 67, ал. 1 ЗОП единен европейски документ, е даденото от касатора тълкуване на чл. 67, ал. 6 ЗОП. Касаторът счита, че чрез правомощието на комисията по чл. 67, ал. 6 ЗОП могат да бъдат представяни само актуални документи на вече представени такива, а не и да се представят документи, които не са били представени. Това разбиране на касатора не съответства на идеята, заложена в единния европейски документ, и на съдържанието на самата разпоредба. Въз основа на чл. 67, ал. 6 ЗОП възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и за съответствие с критериите за подбор. Целта на изискването на актуални документи е да се гарантира възложителят, че декларираните при подаване на единния европейски документ обстоятелства са действително съответни на законовите изисквания и на критериите за подбор.

Именно това е сторил ответникът - изискал е доказателства за съответствие с критериите за подбор и участникът е представил такива доказателства. С оглед на това ответникът не би могъл да осъществи нарушение на чл. 107 ЗОП определяйки за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на минималните изисквания на възложителя, тъй като избраният изпълнител обективно, с оглед на декларираните обстоятелства и на представените доказателства съответства на изискванията. Не е налице и нарушение на чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като по отношение на критериите за подбор - изискан професионален опит на ръководителя на екипа, към датата на проверката по отношение на участника "А." ЕООД не е установена липса, нередовност или фактическа грешка, която да е необходимо да бъде отстранявана.

Липсата на нарушение на Закона за обществените поръчки в случая значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, за която е определена финансова корекция. Това прави правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на управляващия орган.

Видно от изложеното съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - касатор, да заплати на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 300,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд