Решение № 2910 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 503/2013 г.

Решение № 2910 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 503/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 237 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по искане вх. № 3033 от 6.12.2012 г. на Милчо Иванов Тончев и Пенка Василева Тончева, двамата от с. Черни Осъм, Ловешка област, за отмяна при условията на чл. 239, т. 1 и т. 5 АПК на влязлото в сила решение № 14513 от 20.11.2012 г. по адм. дело № 9497/2012 г. на Върховния административен съд, второ отделение.

Искането за отмяна е направено в сроковете по чл. 240 АПК и е допустимо, а разгледано по същество е основателно.

I. От данните по делото е видно, че:

1. Милчо Иванов Тончев е оспорил заповед № ДК-02-СЗР-276 от 03.10.2011 г. на началника на Регионална дирекция "Северозападен район" (РДНСК - териториално звено на Дирекцията за национален строителен контрол), с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) този надзорен орган е разпоредил да бъде премахнат като незаконен строежът "Сушилни, котелно, стая за пазач и навес", осъществен от оспорващия Милчо Иванов Тончев в поземлен имот с идентификатор 80981.270.48 по кадастралната карта на с. Черни Осъм, местност "Жеравица".

2. В мотивите на оспорената заповед е посочено, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ (без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж) и подлежи на премахване, защото за него не е приложима разпоредбата на § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ и не е образувано производство по реда на § 183 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ПЗР на ЗИДЗУТ), тъй като не е подадено в установения срок заявление за узаконяване по реда на § 184, ал. 2 ПЗР на ЗИДЗУТ (обн., ДВ, бр. 65 от 2003 г.).

3. По оспорването е образувано адм. дело № 316/2011 г. на Административен съд - гр. Ловеч, по което с определение от 18.11.2011 г. този съд е конституирал страните така: оспорващ - Милчо Иванов Тончев, ответник (по оспорването) - началникът на РДНСК Северозападен район и заинтересована страна - Пенка Василева Тончева (съпруга на оспорващия Милчо Иванов Тончев).

4. В отговор на питане, направено с разпореждане от същата дата - 18.11.2011 г., Община Троян (в чийто състав е и с. Черни Осъм) уведомява Ловешкия административен съд, че:

а) не е издавано удостоверение за търпимост по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ за процесния строеж и

б) Милчо Иванов Тончев от с. Черни Осъм е подал заявление по § 184, ал. 2 ПЗР на ЗИДЗУТ с вх. № 0645-654 от 26.01.2004 г. за преустройство на сгради в стопански двор, местност "Жеравица" (писмо изх. № И 0302-303 от 01.12.2011 г. - на л. 68 от делото на ЛАС).

5. В изпълнение на указанията, дадени с определение от 20.12.2011 г., кметът на Община Троян с писмо изх. № И 0601-3 от 10.01.2012 г. (на л. 84 от делото на ЛАС) е изпратил за прилагане по делото заверени ксероксни фотокопия на молбата за узаконяване, описана в предходното писмо и на удостоверение № 4 0601-70 от 21.04.2006 г., с което главният архитект на Община Троян удостоверява, че:

а) сградата, попадаща в поземлен имот № 000581, местност "Жеравица", землище на с. Черни Осъм (бивш парцел I по генплана на обект - площадка "овчарник"), попада в приложното поле на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и е с режим на търпимост,

б) строителството е извършено в периода 1971 - 1976 г., съгласно представения опис на материалните дълготрайни активи в ТКЗС - с. Черни Осъм и

в) строежът не подлежи на премахване и забрана за ползване.

По искане на Административен съд - гр. Ловеч, с ново писмо изх. И 0604-1 от 09.02.2012 г. Община Ловеч дава допълнителни пояснения за сградите в процесния имот, за коя от тях е удостоверението за търпимост по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ.

6. Поради това, че в процесния имот са били изградени в различни периоди от време няколко постройки - овчарници, навеси, процесните постройки сушилна, котелно и стая за пазач - за да уточни коя е постройката, за която оспорващият е получил удостоверение за търпимост по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ и в частност дали за процесните постройки в Община Троян е било образувано производство по § 183 или по § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ (обн., ДВ, бр. 65 от 2003 г.), Ловешкият административен съд е назначил съдебно - техническа експертиза и е разпитал като свидетели длъжностните лица, изготвили констативния протокол, въз основа на който е била издадена оспорената от Милчо Иванов Тончев заповед по чл. 225, ал. 1 ЗУТ.

II. При тези данни с решение № 99 от 13.06.2012 г. по адм. дело № 316/2011 г. Ловешкият административен съд е отхвърлил оспорването като неоснователно. За да постанови този резултат съдът е приел, че:

1. Процесните постройки - сушилни, котелно, стая за пазач и навес - са строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ и "от служителите на РДНСК е констатирано, че (...) са изградени на мястото на изцяло съборени овчарници и същото е потвърдено от вещото лице и не се отрича от жалбоподателя."

2. Този строеж не попада в обхвата на изключенията по чл. 151 от ЗУТ, за които не се изисква наличието на разрешение за строеж.

3. Времето на строителството и неговия автор са установени от констативен акт № 196 от 23.08.2011 г. и от декларация с нотариално заверени подписи на жалбоподателя и съпругата му (на л. 18 от делото), която била подадена на основание § 184, ал. 8 ПЗР на ЗИДЗУТ.

4. Безспорно е установено по делото, че (в случая) се касае за незаконен строеж, съставляващ "Сушилни, котелно, стая за пазач и навес", подробно описан в административния акт (оспорената заповед № ДК-02-СЗР-276 от 03.10.2011 г.) по вид и местонахождение, изграден в периода 1997 - 1999 г. без разрешение за строеж, с което е нарушена нормата на чл. 55 от тогава действащия ЗТСУ (отм.) и чл. 224 от ППЗТСУ (отм.), сега на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.

5. Този строеж:

а) не е и търпим такъв по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ (като извършен през периода 1997 - 1999 г.),

б) за него няма доказателства да е деклариран като незаконен в срока по § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ (изтекъл на 31.12.1998 г.),

в) нито в срока по § 16, ал. 3 ПР на ЗУТ (изтекъл на 02.07.2001 г.),

г) за него не е била проведена, нито започната, процедура за узаконяване в сроковете и на основание § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ,

д) нито такава по § 183 ПЗР на ЗИДЗУТ.

6. Поради това и при липсата на регламентирана в ЗУТ възможност за узаконяване след 23.01.2004 г., е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 1 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ.

7. Подробни мотиви Ловешкият административен съд е изложил защо счита, че молба вх. № 0645-654 от 26.01.2004 г. (виж по-горе т. I. 4.б) е била подадена от Милчо Иванов Тончев за узаконяване на направеното от него надстрояване и преустройство на овчарник в дърводелска работилница, а удостоверението да търпимост по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ е било издадено от гл. архитект по тази молба и се отнася за това надстрояване и преустройство, т. е. отнася се за дърводелската работилница, а не за процесния строеж "Сушилни, котелно, стая за пазач и навес".

Въз основа на тези мотиви Ловешкият административен съд е направил следните изводи:

а) стопанската сграда, предмет на молбата на Тончев от 26.01.2004 г., се отнася за съвсем друг строеж в процесния имот, а не за строеж "Сушилни, котелно, стая за пазач и навес", поради което за последния (строеж) не е налице започнато производство по § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ (от 2003 г.);

б) дори да се приеме (въпреки липсата на доказателства за това), че описаната в тази молба стопанска сграда е строежът, предмет на заповедта за премахване, то по молбата е налице влязъл в сила мълчалив отказ и производството по § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ е приключило със стабилен административен акт - без значение са причините за непроизнасянето на органа, а бездействието му в определения от закона срок за издаване по искане на заявителя на административен акт с определено съдържание (...) формира мълчалив отказ - арг. чл. 58 АПК; този мълчалив отказ не е бил обжалван, влязъл е в сила и не е налице висящо производство по узаконяване на строежа и затова е неоснователен доводът, че оспорената заповед за премахване на строежа е преждевременно издадена.

III. Сезиран с касационна жалба от Милчо Иванов Тончев и Пенка Василева Тончева, Върховният административен съд (тричленен състав на второ отделение) с решение № 14513 от 20.11.2012 г. по адм. дело № 9497/2012 г. е оставил в сила това решение на Ловешкия административен съд. За да постанови този резултат Върховният административен съд е приел, че "изводът, че предмет на молбата от 26.01.2004 г. по § 184 ПЗРЗУТ касае друг строеж, съответства на събраните доказателства (а) дори предмет на тази молба да е бил процесният строеж, налице е формиран мълчалив отказ за узаконяването му - законовото изискване не изключва хипотезата на мълчалив отказ, а липсата на жалба води до влизането му в сила; обратното би означавало да се допусне висящност на административното производство абсолютно неограничено във времето."

IV. Отмяна на това решение са поискали сега Милчо Иванов Тончев и Пенка Василева Тончева, като се позовават на:

1. Ново обстоятелство по смисъла на чл. 239, т. 1, предложение първо АПК - с § 127, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (обн., ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г. според § 149 от неговите ПЗР) законодателят е обявил за търпими и неподлежащи на премахване или забрана за ползване строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон. Според молителите, ако заповедта за премахване на процесния строеж е била законосъобразна към датата на нейното издаване, то към днешна дата тя противоречи на закона по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, защото основанието за нейното издаване е отпаднало с обратна сила.

2. Ново писмено доказателство по смисъла на чл. 239, т. 1, предл. второ АПК - приложеното към искането издадено от главния архитект на Община Троян удостоверение изх. № У 0601-79 от 26.11.2012 г., с което "Община Троян удостоверява, че обекти: Сушилни, котелно, стая за пазачи, навес и два броя навеси (описани като бивш комплекс овчарници, "състоящ се от основен овчарник и други преустройствени сгради към него", съгласно Н. акт № 130, том II, дело 661/1995 г. на Нотариат при Троянски районен съд), разположени в поземлен имот с идентификатор 80981.270.48, м. "Жеравица", по кадастралната карта на с. Черни Осъм, Община Троян, попадат в приложното поле на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) и са с режим на търпимост, не подлежат на премахване и забрана за ползване."

В удостоверението е посочено, че се издава за да послужи за прехвърлителни сделки, т. е. - на основание § 127, ал. 1, изр. второ ПЗР на ЗИДЗУТ (от 2012 г.).

3. Съществено нарушение на правилото по чл. 139, ал. 1 АПК, в резултат на което са били лишени от възможността да участват в делото и не са били надлежно представлявани, защото касационната инстанция не уважила искането им да отложи съдебното заседание поради невъзможността им да се явят в това заседание, удостоверена с болнични листове - основание за отмяна по чл. 239, т. 5, предл. 1-во АПК.

4. Обстоятелството, че не са могли да се явят в проведеното в касационното производство единствено съдебно заседание по причина на внезапно заболяване и не са били представлявани от адвокат, защото са оттегли пълномощните си за този адвокат - основание за отмяна по чл. 239, т. 5, предл. 2-ро АПК.

V. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че искането за отмяна по реда на чл. 239, т. 1 АПК е неоснователно - новоприетият закон не е ново обстоятелство по смисъла на чл. 239, т. 1 АПК. В него се съдържа преходна разпоредба, която урежда заварените случаи, а случаите, разрешени преди новия закон, са окончателно разрешени и дадените по тях разрешения са задължителни с оглед на правилата за формалната сила на административните актове и силата на пресъдено нещо на съдебните решения.

Искането за отмяна по реда и на основание чл. 239, т. 5 АПК е основателно.

С молба от 12.11.2012 г. (на л. 15 от адм. д. № 9497 от 2012 г. на ВАС-II отд.) Милчо Иванов Тончев и Пенка Василева Тончева са заявили, че оттеглят даденото от тях пълномощно на адвокат Немски от гр. Ловеч и са поискали насроченото за 12.11.2012 г. съдебно заседание да бъде отложено по причина на тяхното внезапно заболяване, което са удостоверили с приложени към молбата заверени от тях ксероксни фотокопия на болнични лостове за временна неработоспособност.

С (протоколно) определение от 12.11.2012 г. Върховният административен съд, второ отделение, е оставил без уважение молбата със следните лаконични мотиви: "Съдът намира, че не следва да се отлага делото, тъй като молбата е пристигнала днес и не е доведена до знанието на адв. Красимир Немски." Вероятно изразеното с тези мотиви становище е, че няма валидно оттегляне на пълномощното, овластяващо адв. Красимир Немски с представителна по делото власт, поради което не са налице условията на чл. 139, ал. 1 АПК, според която разпоредба съдът отлага делото, ако страната и пълномощникът й (т. е. едновременно и страната, и нейният пълномощник) не могат да се явят поради препятствие, което страната не може да отстрани.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд не споделя това становище. Според чл. 41 от Закона за задълженията и договорите пълномощието се прекратява с оттеглянето му, а според чл. 35, изр. първо от Гражданския процесуален кодекс (приложим и в производството по административни дела по силата на чл. 144 АПК) доверителят има право да оттегли във всяко време пълномощието си, като уведоми съда. Следователно оттеглянето на пълномощното е едностранен акт, изхождащ от упълномощителя и доведен до знанието на съда. Този акт не подлежи на приемане от адвоката - пълномощник, нито на одобряване от съда. Поради това за съдебното заседание на 12.11.2012 г. молителите не са представлявани от адвокат и удостовереното с двата болнични листове заболяване е препятствие, което те не са могли да отстранят. Налице са били условията на чл. 139, ал. 1 АПК и тричленният състав е бил длъжен да отложи делото за друга дата. Като е отказал да стори това и е дал ход по същество в отсъствие на двамата молители тричленният състав на Върховния административен съд, второ отделение, е нарушил правото на двамата молители да участват в делото - основание за отмяна по чл. 239, т. 5 АПК.

VI. С молба от 13.02.2012 г. новоупълномощения от молителите адвокат Северина Лозанова от гр. Ловеч е заявил, че уточнява искането за отмяна като същото да се счита за предявено с петитум: "Молим за отмяна на влязло в сила решение, постановено по адм. д. № 316/2011 г. по описа на Ловешкия административен съд, потвърдено с решение, постановено по адм. д. № 9497/2012 г. на ВАС."

Това т. нар. "уточняване на искането за отмяна" по своята същност е ново искане за отмяна, този път и на решение № 99 от 13.06.2012 г. по адм. дело № 316/2011 г. на Административен съд - гр. Ловеч, което е влязло в сила на 20.11.2012 г. Това ново искане за отмяна е направено на 13.02.2012 г., а твърдяното с нея основание за отмяна е станало известно на молителите на 26.10.2012 г., на която дата е обнародвано в "Държавен вестник" бр. 82 от 2012 г. твърдяното ново обстоятелство - § 127, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията. Следователно новото искане за отмяна е направено след като срокът по чл. 240, ал. 2 АПК е изтекъл и поради това е процесуално недопустимо. Като такова следва да бъде оставено без разглеждане.

Во дим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав,