Решение № 4670 от 15.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 504/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на областния управител на област с административен център Хасково, действащ в качеството му на представител на Областната администрация на област Хасково, чрез гл. юрисконсулт Виденова срещу решение 732 от 04.11.2022 година на Административен съд гр. Хасково по адм. дело 461/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-14-474/29.04.2022 година на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита, че при постановяване на съдебния акт, съдът не се е съобразил с изложените от страна на администрацията аргументи. По отношение сключения Анекс 2 както Националния орган (НО) по програмата, така и съдебният състав неправилно приемали, че договорът е незаконосъобразно изменен. Според касационния жалбоподател, посочените в Анекс 2обстоятелства били от такова естество, че не са могли да бъдат предвидени при сключването на договора, тъй като отсъствието и карантинирането на служители и работници на изпълнителя, както и на други участници в строителния процес било факт, който не е могъл да бъде предвиден още при подписването на Анекс 1. Посоченото обстоятелство попадало в хипотезата на чл.166, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като непредвидимостта идвала от това, че независимо от факта на знаене за Ковид 19 - пандемията, същият не пренасял автоматично и знанието за това какво би било развитието и колко би била неговата продължителност. Досежно липсата на ангажирани писмени и гласни доказателства, от които да е видно, че работници и служители на участниците в строителния процес са били под карантина, се твърди, че възложителят не е имал основание да смята изявлението на изпълнителя в писмен вид за невярно и недобросъвестно, освен това обстановката в страната била ноторно известна. На следващо място се сочи, че същинските строително-монтажни работи (СМР) били извършени до 15.09.2020 година, а дейностите по извозване на всички невложени строителни материали, премахване на временните пътища и възстановяване на площите не били същинско строителство, но били от такова естество, че препятствали свикване на държавна приемателна комисия за обекта. Колко дълъг да бъде срокът за отстраняване на забележките, отразени в Акт 15, се определяло от комисията. Срокът до 23.10.2020 година не бил реалистичен за издаване на разрешение за ползване на обекта, защото до тогава следвало да се изпълнят предписанията на комисията, а изпълнението било свързано с използване на човешки ресурс, който бил поставен в условия на пандемия. Първоначално предвидения 1 календарен ден за извършване на тези дейности бил посочен и в линейните графици на останалите участници в обществената поръчка, на второ място графикът бил съставен към момента на подаване на офертата и нямало как да се държи сметка за обстоятелства, които щели да възникнат в световен мащаб и на последно място нямало как да се предположи, че щяло да има указания от комисията, съставяща Акт 15. Наведени са доводи, че срокът за изпълнение на СМР от 64 календарни дни не бил предмет на промяна с Анекс 2, като констатацията за изменение на срока за извършване на СМР била неправилна. Допълнително наложилото се да бъде осъществено не променяло условията на поръчката и не водело до извода, че биха били привлечени към участие допълнителни кандидати или участници, което би довело до приемане на оферта, различна от първоначалната. Със сключения Анекс 2 бил променен вторият срок срокът до издаване на разрешение за ползване, като сключването му било нормативно обусловено, тъй като минималното време за издаване на разрешение за ползване било 2 месеца. Счита, че нарушението е изключено от обхвата на посочената от органа нередност, тъй като не се променял нито предметът, нито обемът или характерът на изпълнението на дейностите, а единствено се удължавал крайният срок на договора. Сочи, че срокът предложен от участниците за изпълнение на СМР, не бил включен в комплексната оценка на предложените оферти и отделно от това твърди, че удължаването му не е породило финансови нередности и бюджетът на ЕС не бил ощетен пряко или косвено. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт.

Ответникът, ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година, чрез гл. юрисконсулт Събева в постъпили по делото писмен отговор и становище, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд Хасково е образувано по жалба на Областната администрация на област Хасково срещу решение РД-02-14-474/29.04.2022 година на ръководителя на НО по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Областната администрация на област Хасково е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-331/13.11.2017 година. В изпълнение на договора бенефициерът провежда процедура публично състезание с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково . С обжалвания административен акт ръководителят на НО по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година констатира допуснато от бенефициера в хода на тази процедура нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр. с ал.5, т.1 и т.2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), като при приложение на т.23, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процесните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) на бенефициера е определен размер на корекция от 25% върху допустимите разходи по договор АСД-04-7 от 02.03.2020 година, сключен с Пътинженеринг ЕООД.

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, това нарушение съставлява ли нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.23, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна за осъществяване на твърдяното от органа нарушение, както следва:

По делото не се спори, че съгласно представения по делото Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи, работата на обекта предмет на договора е започнала на 10.04.2020 година. Според чл.2, ал.1 от Договора за възлагане на обществена поръчка за строителство АСД-04-7 от 02.03.2020 година, сключен с изпълнителя Пътинженеринг ЕООД, срокът за изпълнение на СМР е 64 календарни дни, съгласно Техническото предложение на участника. В Техническото предложение на изпълнителя е разписано, че общата продължителност на изпълнение на поръчката, заложена в графика, включва Подготвителен етап 2 календарни дни, Етап на изпълнение на СМР 61 календарни дни и Етап на предаване на обекта 1 календарен ден или общо 64 календарни дни. В договора е отбелязано и че срокът започва да тече считано от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа до подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Приложение 15 към чл.7, ал.3, т.15 от Наредба 3 от 31.07.2003 година. Съответно от 10.04.2020 година визираният срок е започнал да тече.

Съгласно чл.2, ал.4 от Договора за възлагане на обществена поръчка общият срок за изпълнение на договора е не по-късно от 31.08.2020 година, който включва времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта.

С Акт Образец 10 на 15.04.2020 година съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 година работата по договора е спряна, поради забрана за извършване на СМР през размножителния период на видовете във водите на вътрешните водни обекти от 15.04.2020 година до 31.05.2020 година.

С Акт Образец 11 на 01.06.2020 година работата е възобновена.

С Акт Образец 10 на 12.06.2020 година работата по договора е спряна поради високите нива на река Марица.

С Акт Образец 11 от 30.07.2020 година работата е възобновена.

Видно от изложеното за периода от започване на СМР до възобновяване на работата с акта от 30.07.2020 година, общо са били изработени 16 дни, като до крайният срок за изпълнение на договора - 31.08.2020 година са оставали 32 календарни дни.

С Анекс 1 към договора за изпълнение, подписан на 27.08.2020 година общият максимален срок за изпълнение на договора е удължен до 23.10.2020 година, включващ времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта. Анексът е подсписан във връзка с Докладна записка МС-05-6-(462) от 21.08.2020 година на ръководителя на проекта и писмо изпратено от изпълнителя на проекта, с молба за удължаване на срока за изпълнение от 11.08.2020 година. Като обстоятелства довели до забавянето на уговорения срок и съответно основания за неговото удължаване са посочени:

1. Забрана за извършване на СМР през размножителния период на рибите, съгласно Закона за рибарството и аквакултурите (ЗРА);

1. Обявеното извънредно положение и забавяне доставките на материали;

1. Повишеното ниво на река Марица, затрудняващо поставянето на габионите.

С Анекс 2 към договора за изпълнение, подписан на 24.09.2020 година общият максимален срок за изпълнение на договора е удължен до 15.03.2021 година, включващ времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта. Анексът е посписан във връзка с постъпилото от изпълнителя писмо от дата 15.09.2020 година. В писмото е отбелязано е, че всички видове СМР предмет на договора са приключили, а като обстоятелства за изменението са посочени:

1. С Акт. обр 15 е определен срок до 23.10.2020 година за извозване на всички невложени в строителния процес материали, премахване на временните пътища в обхвата на строителната площадка и възстановяване на площите използвани за временни пътища за достъп до обекта.

1. Въведената в страната извънредна епидемиологична обстановка и множеството случаи на заболели от Ковид 19 в резултат, на което било невъзможно използването на пълния капацитет на работниците и служителите на участниците в строителния процес, водели до забавяне и невъзможност да бъде назначена, и свикана приемателна комисия, и да бъде издадено разрешение за ползване на обекта по причини, независещи от изпълнителя и възложителя на обществената поръчка.

По първото изменение на договора с Анекс 1:

Съгласно разпоредбата на чл.116, ал.1, т. 3 договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

Първото посочено обстоятелство, целящо да обоснове необходимостта от изменение на крайния срок за изпълнение на договора е забраната за извършване на СМР през размножителния период на рибите, съгласно Закона за рибарството и аквакултурите, който е с продължителност от 15.04.2020 година до 31.05.2020 година.

Настоящата инстанция намира за обосновани изводите на ръководителя на НО, потвърдени и от първоинстанционния съд, че забраната за извършване на СМР през размножителния период на рибите съгласно ЗРА не може да се приеме за основание попадащо в чл.116, ал.1, т.3 ЗОП. Соченото обстоятелство на първо място може да бъде предвидено при полагане на дължимата грижа. На следващо място в линейния график изготвен от изпълнителя е предвидено дейностите да започнат от 01.07.2020 година след изтичане на нормативната забрана. Същото се съдържа и в Приложение 1 (Техническа спецификация) към договора, съгласно което разрешеният режим на ползване е целогодишен, с изключение на периода на размножаване на рибната фауна, определен с ежегодно издавана заповед на МЗХ. А на стр. 34 от приложението е посочено, че срокът за извършване на строителството следва да е съобразен с ограниченията произтичащи от спецификата на обекта - да се извършва при маловодие и извън периода на размножаване на рибната фауна. При тази фактическа установеност безспорно е, че изпълнителят е бил запознат със забраната за извършване на СМР в посочения период, което от своя страна обосновава извод за липса на непредвиденост, допускаща изменението на договора на посоченото основание.

Второ сочено от изпълнителя обстоятелство за изменение на договора е обявеното извънредно положение в страната и забавянето на доставките вследствие от него. Безспорно е, че обявеното извънредно положение по повод пандемията от Ковид 19 е форсмажорно обстоятелство, но за да се обоснове, че същото е указало влияние по отношение изпълнението на договора за строителство е необходимо да се обоснове именно в какво се изразява неговото влияние. В този смисъл обосновани са изводите на административния съд, че твърдението за забавени доставки не е доказано, доколкото нито в писмото на изпълнителя, нито в доклада на ръководителя на проекта е налице конкретика досежно забавени доставки на материали, необходими за изпълнение на обществената поръчка. Не са посочени нито конкретни доставчици, нито сроковете на евентуално забавените доставки, както и доказателства за невъзможността изпълнителят да си набави съответните материали в срока необходим за изпълнение на СМР. На следващо място в актовете по обр. 10 за спиране и по обр. 11 за възобновяване на работата не се сочи необходимост от допълнителен срок за доставка на материали, напротив в тях изрично е посочено, че няма необходимост от допълнителни съоръжения и конструкции и няма необходимост от промени в доставката на машини и съоръжения. При тази данни правилно е заключението за недоказаност на обстоятелството, целящо да обоснове промяна на срока, поради забавянето в доставката на материали необходими за извършване на СМР, дължащо се на обявеното извънредно положение поради Ковид 19 пандемията.

Третото обстоятелство за спиране на дейностите по договора за строителство е повишеното ниво на река Марица, затрудняващо поставянето на габионите.

Видно от представеното по делото становище от 08.06.2020 година, в периода 25.05.2020 година 05.06.2020 година, досежно нивото на река Марица се наблюдава частично заливане на островите по протежение на целия участък, предмет на проекта, като измерените коти на водното ниво са по-високи от проектните коти на повечето от предвидените за изпълнение съоръжения. Съгласно представения по делото Акт Образец 10 на 12.06.2020 година - работата по договора е спряна поради високите нива на река Марица. Правилни са изводите на съда, че доказателствената сила на представените актове не е оборена, а на обективираните в тях обстоятелства не са противопоставени справки от Националния институт по метеорология и хидрология за температура на въздуха, дни с валежи и количества валежи, които да разколебаят доказателствената им сила. Следователно покачването на нивото на р. Марица правилно е ценено като обстоятелство, което не може да бъде предвидено и съответно като основание за изменение на крайният срок на договора. Същото не представлява въвеждане на нови условия, тъй като срокът за изпълнение на СМР по договора от 64 календарни е останал непроменен. Изложеното обстоятелство попада в хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП за допустимо изменение на договора и обосновава извод за липса на констатираното с административния акт нарушение, съответно за липса на нередност, съставляваща основание за определянето на финансова корекция.

По второто изменение на договора с Анекс 2:

С Анекс 2 общият максимален срок за изпълнение на договора е удължен до 15.03.2021 година.

Първото посочено като основание за изменение на договора обстоятелство е съставянето на Акт 15 от 15.09.2020 година.

Съгласно Акт 15 от 15.09.2020 година на възложителя е даден срок до 23.10.2020 година за извозване на всички невложени в строителния процес материали, премахване на временните пътища в обхвата на строителната площадка и възстановяване на площите използвани за временни пътища за достъп до обекта.

С молба от 15.09.2020 година е поискано повторно удължаване на крайния срок на договора за строителство, като същото е извършено с Анекс 2 от 24.09.2020 година и общият максимален срок за изпълнение на договора е удължен до 15.03.2021 година.

По делото не е спорно, че към момента на подписването на Анекс 2 всички видове СМР предмет на договора са приключили именно поради тази причина е и съставен и подписан констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт 15). Както вече бе посочено общата продължителност на изпълнение на СМР по договора, заложена в графика на изпълнителя включва 3 етапа: Подготвителен етап 2 календарни дни, Етап на изпълнение на СМР 61 календарни дни и Етап на предаване на обекта 1 календарен ден.

Според линейния график на изпълнителя, Етапът на предаване на обекта започва с отстраняване на всички отпадъци и временни обекти и демонтажа на временното строителство и изтеглянето на механизацията и работната ръка на изпълнителя, като паралелно с описаните дейности се пристъпва към подготовката, изготвянето и подписването на Констативен акт обр. 15 за приемане на обекта без забележки в срок от 1 календарен ден.

Правилни са изводите на съда, че срокът за изпълнение на проекта е изтекъл на 15.09.2020 година, който е и 64 ден за изпълнение на СМР, при съобразяване на спирането и възобновяването на строителството, съответно това е и срокът, в който е следвало да бъде извършен и последният трети етап от СМР приемане на обекта. Същото не е изпълнено с изтичането на този срок.

Следва да се отбележи, че в договорът за обществената поръчка изрично е записано, че срокът за изпълнение на СМР 64 календарни и същият включва подписването на Констативен акт 15, както и че общият максимален срок на договора е не по-късно от 31.08.2020 г. и същият включва не само времето за изпълнение на СМР, но и времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта.

С оглед изложеното правилни са изводите на административния орган, потвърдени и от съда, че в този случай с изменението се извършват промени не само в крайния срок на договора, но и на срока за изпълнение на СМР, посочен в чл.2, ал.1 от Договора, включващ и третия етап от линейния график, който е следвало да бъде осъществен в 1 календарен ден. Ето защо необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че същинските СМР били извършени до 15.09.2020 година, а дейностите по извозване на всички невложени строителни материали, премахване на временните пътища и възстановяване на площите не били същинско строителство, но били от такова естество, че препятствали свикване на държавна приемателна комисия за обекта, доколкото предаването на обекта са включени в крайния срок по договора. Съответно независимо от това, че продължителността на срокът за отстраняване на забележките, отразени в Акт 15 се определяла от комисията, то той е определен след изтичане на предвидения в договора срок от 64 календарни дни за осъществяване на трите вида дейности. Правилно е прието и че допълнителното осъществяване на дейностите в удължения срок от 23.10.2020г. до 15.03.2021г. по никакъв начин не кореспондира с времето, през което строителството е било спряно.

Второто посочено като основание за изменение на договора обстоятелство е въведената в страната извънредна епидемиологична обстановка и множеството случаи на заболели от Ковид 19.

По отношение твърденията на касатора на първо място, че първоначално предвидения 1 календарен ден за извършване на тези дейности бил посочен в линейните графици на останалите участници в обществената поръчка, на второ място графикът бил съставен към момента на подаване на офертата и нямало как да се държи сметка за обстоятелства, които щели да възникнат в световен мащаб и на последно място нямало как да се предположи, че щяло да има указания от комисията, съставяща Акт 15, същите са необосновани. Срокът от 1 календарен ден е посочен в договора, сключен с изпълнителя и е без значение дали такъв е бил предложен и от другите участници в процедурата във връзка с твърдяното нарушение. Не са представени нито писмени, нито гласни доказателства, които да удостоверяват, че работници и служители на участниците в строителния процес са били под карантина, респ. са заболели от Ковид 19. В този смисъл не е обосновано соченото обстоятелство, налагащо удължаване на срока след 23.10.2020 година, при положение, че същинските СМР са извършени до 15.09.2020 година, а предаването на обекта е следвало да се извърши за един работен ден. На последно място указанията на комисията са вследствие неизвършването на всички дейности в рамките на първоначално предвидения срок от 64 дни, освен това с Акт 15 е определен срок до 23.10.2020 година, а същевременно с Анекс 2 срокът за изпълнение е продължен с 6 месеца, без конкретни обстоятелства за направената промяна.

По изложените съображения правилно е прието, че изменението на договора за обществена поръчка с Анекс 2 от 24.09.2020 година въвежда условия, които ако биха били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати или биха довели до приемане на оферта различна от първоначалната. По-дългият срок за извършване СМР на обекта, както и максималният срок за изпълнение на договора, биха могли да привлекат и други лица към първоначалната процедура по възлагане на поръчката. Следва да се отбележи и, че съгласно обявлението и документацията за поръчката, максималният срок за изпълнението на СМР е 90 (деветдесет) календарни дни, който е надхвърлен с извършените изменения. В този смисъл необосновано е и твърдението на касационния жалбоподател, че срокът предложен от участниците за изпълнение на СМР, не е бил включен в комплексната оценка на предложените оферти и че удължаването му не е породило финансови нередности и бюджета на ЕС не бил ощетен пряко или косвено, тъйкато в случая е превишен максималният срок предвиден в документацията. Съответно от една страна е налице изменение на договора без да са налице твърдяните непредвидени обстоятелства и е налице изменение на условията по договора във връзка със срока за извършване на всички дейности и крайният срок за изпълнение нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр. с ал.5, т.1 и т.2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т.23, б. а от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности.

Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 23, б. а е 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността при този вид нередности се предполага доколкото няма фактори, които да го изключат.

Предвид гореизложеното, като правилно обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на основание чл.143, ал.3 АПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд