Решение № 1580 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14662/2012 г.

Решение № 1580 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14662/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, гр. Пазарджик, с управител Шенка Илиева, подадена против решение № 1254 от 29.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 940/2012 г. Според жалбоподателя решението е постановено при съществени процесуални нарушения, необосновано и незаконосъобразно. Касационният жалбоподател твърди в жалбата и в писмена молба, че Комисията не е обсъдила най-съществената част от доводите му и не е разгледала оплакванията, че разглеждането на обосновката по реда на чл. 70 от ЗОП е повърхностно, тенденциозно, формално и непрофесионално. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и оспореното решение на възложителя, като претендира присъждане на направените разноски в процедурата по обжалване в двете инстанции и възразява за прекомерност на разноските на останалите страни. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Тетевен оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Димитрова, която в съдебно заседание пледира за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно, законосъобразно и обосновано и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Стреза" ЕООД, гр. София чрез упълномощен юрисконсулт Ушанов заявява становище за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна и също иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като в Протокол № 3 от 16.08.2012 г. помощната комисия е анализирала представената обосновка и изложила мотиви защо не я приема. Посочените обстоятелства не са свързани и не установяват наличието на поне една от хипотезите на ал. 2. Те не трябва да съвпадат с критериите за подбор и с изискванията на техническата спецификация, а в случая е установено точно това. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1254 от 29.10.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, гр. Пазарджик срещу решение 32/24.08.2012 г. на кмета на община Тетевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура на Тетевен чрез основен ремонт и обновяване", открита с решение № 30 от 08.06.2012 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП и отклонения от одобрената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на възраженията на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, тъй като е установил, че същият законосъобразно е отстранен от участие във възлагателната процедура, в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 3 във връзка с ал. 2 от ЗОП. Относно твърденията в във връзка с класирания на първо място участник, КЗК е счела, че понеже жалбоподателят е законосъобразно отстранен, той няма правен интерес да релевира възражения срещу класирания на първо място участник, защото в случая са допуснати до участие и класирани двама участника: "Стреза" ЕООД и Обединение "Тетевен - АБ". Съдът констатира, че в касационната жалба не се съдържат оплаквания срещу изводите на КЗК по отношение на допускането и класирането на "Стреза" ЕООД, поради което решаващият съдебен състав намира, че този въпрос е извън предмета на касационното производство. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съобразено със специалните материалноправни разпоредби на ЗОП. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, специализираният колективен орган е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 30 от 08.06.2012 г. кметът на община Тетевен е открил "открита" по вид обществена поръчка с предмет "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура на Тетевен чрез основен ремонт и обновяване", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел II. 1.5. от обявлението, озаглавен "Кратко описание на поръчката" е вписано: Предмет на настоящата поръчка е "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура на Община Тетевен чрез основен ремонт и обновяване": Подобект 1 - "Основен ремонт и обновяване на подобект Детска градина "Васил Левски"; Подобект 2 - "Основен ремонт и обновяване на подобект Детска градина "Детелина"; Подобект 3 - "Основен ремонт и обновяване за подобект Детска ясла "Щастливо детство". В раздел IV. 2.1. е предвидено, че критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: финансов показател, тежест: 40; технически показател, тежест 60, а в раздел II. 3. от обявлението "Срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката" е посочено: Продължителност в месеци: 7. Със заповед № 396/09.07.2012 г. кметът на община Тетевен е назначил конкурсна комисия, която е обективирала работата си в четири протокола. В Протокол № 2 от 26.07-09.08.2012 г. е отразено, че от Консорциум "Сдружение за енергийна ефективност" и от "Термикс ЕС" ООД е изискана обосновка на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП /ред. от ДВ, бр. 93 от 2011 г./ относно предложения от тях кратък срок за изпълнение на поръчката. От съдържанието на Протокол № 3 от 16.08-20.08.2012 г. е видно, че са обсъдени представените в срок обосновки и по отношение на "Термикс ЕС" ООД е посочено, че конкурсната комисия счита на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, че посочените от участника обстоятелства не са обективни и предлага "Термикс ЕС" ООД за отстраняване от процедурата. Със същия протокол са допуснати до оценка на техническите предложения офертите на участниците "Стреза" ЕООД и Обединение "Тетевен - АБ". В Протокол № 4 от 24.08.2012 г. е отразено разглеждането на финансовите предложения на двамата участника и е извършено крайно класиране: "Стреза" ЕООД - на I-во място с комплексна оценка 85,78 т. и Обединение "Тетевен - АБ" - на II- ро място - с комплексна оценка 60,59 т. Въз основа на горепосочените протоколи е издадено процесното решение № 32/24.08.2012 г. от кмета на община Тетевен, с което е обявено класирането, като в в раздел II. 2. е вписано, че участникът "Термикс ЕС" ООД се отстранява на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като в писмената обосновка не са посочени аргументирани и доказани обективни обстоятелства, обосноваващи предложения срок за изпълнение в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. При тези точно установени факти и обстоятелства, КЗК е извела верни и обосновани правни изводи. Съдът не споделя становището на касационния жалбоподател, че не е обсъдена съществена част от доводите и доказателствата, защото в обжалваното решение са изложени подробни мотиви при преценката по законосъобразност на действията и актовете на назначената от възложителя комисия, като правилно е прието, че тя е действала в съответствие с изискванията на закона. В касационната жалба се развива тезата, че разглеждането на обосновката е било повърхностно, тенденциозно, формално и непрофесионално, но настоящият съдебен състав счита това възражение за неоснователно. От текста на Протокол № 3/2012 г. се установява по безспорен начин, че в раздел I от същия е отразено, че в обосновката си "Термикс ЕС" ООД е посочило, че предложеният по-кратък срок - 67 дни се основава на обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за "Термикс ЕС" ООД, изразяващи се в: 1./ Наличие на голям ресурс от квалифицирани работници, които работят на две смени и едновременно ще изпълняват отделните процеси; 2./ Сключени постоянни договори с работниците, което води до липса на текучество и създава навици за съвместна и съвестна работа; 3./ Наличие на специализирана строителна техника и оборудване; 4./ Наличие на материали на склад и собствен превоз; 5./ Наличие на система за управление на качеството; 6./ Натрупаният богат опит в изпълнението на подобни поръчки в кратки срокове, както и предложеното техническо решение. В същия протокол е отразено, че конкурсната комисия е извършила обстоен преглед и анализ на представената обосновка от участника и подробно е разгледала всяко едно от обстоятелствата, от което е извела заключение, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В обжалваното решение КЗК отново е обсъдила представената от жалбоподателя обосновка, като правилно е тълкувала и приложила текста на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По силата на тази норма, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите оферти, комисията е длъжна да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението. Срокът за изпълнение на поръчката е регламентиран като показател за оценка, поради което помощният орган на възложителя е установил, че предложеният от "Термикс ЕС" ООД срок, съпоставен със средната стойност на останалите три предложения, е с 24 % по-благоприятен, което е наложило изискване на обосновка от участника "Термикс ЕС" ООД. КЗК правилно е счела, че преценката на представената обосновка не се извършва произволно и изцяло по целесъобразност, а по определени критерии, които са определени в закона като "обективни обстоятелства" и са изброени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. В конкретната хипотеза в обосновката, представена в срок от "Термикс ЕС" ООД е вписано, че обстоятелствата, с които се обосновава предложения кратък срок за изпълнение, са изключително благоприятни условия и предложено оригинално техническо решение, от което е изведено обосновано заключение, че участникът се позовава на чл. 70, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП. С оглед на това КЗК е упражнила контрол по законосъобразност върху аналитичната дейност на назначената от възложителя комисия и е проверила дали обосновката на "Термикс ЕС" ООД съответства на хипотезите, визирани в посочените две основания. При анализа на конкретните обстоятелства КЗК е цитирала константна съдебна практика, според която основанията по чл. 70, ал. 2 от ЗОП не следва да съвпадат с критериите за подбор и с изисквания на техническата спецификация за изпълнение на предмета на поръчката. При съобразяване с влезли в сила решения по идентични казуси органът по преразглеждането правилно е приел, че кадровата и организационната му обезпеченост, посочена от жалбоподателя при обосноваване на предложения кратък срок за изпълнение, не следва да се приеме като обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК точно е установила, че в одобрената документация за участие е регламентирано, че кадровата и организационната обезпеченост на участника следва да даде отражение при присъждане на съответния брой точки по показателя "срок за изпълнение", което означава, че това е част от етапа на оценяването на предложението, а не от специалната процедура при преценката на неговата допустимост във връзка с обосноваване по реда на чл. 70 от ЗОП. В случая се касае за мисловна дейност на назначената от възложителя комисия, която следва да се обективира в протокола от заседанието на комисията, в който да се отрази кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка се приемат за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, а ако не се приеме обосновката помощният орган следва да изложи относими и адекватни мотиви относно сочените в обосновката обстоятелства. Съдът намира за законосъобразна преценката на конкурсната комисия, която е счела, че при липса на надлежни доказателства, подкрепящи твърденията, следва да се приеме, че предложението е с цел да се получи необосновано предимство от жалбоподателя на обществената поръчка спрямо останалите участници в процедурата. Във връзка със заявеното от "Термикс ЕС" ООД, че ще ползва добавки за ускоряване на втвърдяването на бетона, правилно е констатирано, че не са приложени доказателства в този смисъл, както и не е обоснован предложеният по-кратък срок с това каква част от ремонтните работи е пряко свързана с изпълнението на бетонни работи, за да може да се отрази върху скъсяването на срока за изпълнение на цялата поръчка, в резултат на което е правилно е прието, че не се касае за обективно обстоятелство. Относно заявената от жалбоподателя готовност да въведе двусменен режим на работа, защото изпълнението на работите през летния сезон и нарастването на светлата част на деня ще му даде възможност за започване по-рано и завършване по-късно на работния ден, помощният орган на кмета на община Тетевен е изложил законосъобразни изводи, които се възприемат от съдебния състав. Тъй като представянето на спорната писмена обосновка е в средата на месец август обективно не е възможно да се определи предварително кога точно ще приключи процедурата с влязло в сила решение на възложителя и в кой сезон ще се сключи договорът по изпълнението на ремонтните работи. Във връзка с предложения от участника двусменен режим на работа, правилно е отразено в протокола на конкурсната комисия, че ще е необходимо да се ангажира допълнително персонал, за да се спазят изискванията на действащото трудово законодателство, което води до несъответствие с представения график за изпълнение на работите, с представените изчисления на трудоемкостта на видовете работи, с посочения общ брой работници и заявените в офертата общо 3403 човекодни при изпълнение на ремонтните работи на подобектите, включени в предмета на процесната обществена поръчка. В обосновката си дружеството - жалбоподател е декларирало, че превозите на работници и материали ще бъдат извършвани своевременно, за да не се допускат закъснения за работа или по-ранно приключване на работния ден и забавяне на доставките на материали. Заявлението на участника правилно не е счетено като обективно обстоятелство, тъй като в приложеното към офертата извлечение от инвентарната книга е посочено наличието единствено на самосвали и липсва информация за собствени или наети транспортни средства за превоз на работници и материали. Същественото в случая е, че навременното явяване на работниците на работа и недопускането на закъснения в доставките са изисквания за протичането на нормалния работен процес, поради което няма как те да се приемат за изключително благоприятни условия. В този смисъл са и правилните разсъждения на назначената от възложителя комисия във връзка със заявеното от "Термикс ЕС" ООД наличие на квалифицирани работници с постоянни трудови договори, наличие на специализирана строителна техника, въведена система за управление на качеството и натрупан опит в изпълнение на подобни поръчки на практика. Всички тези изброени обстоятелства представляват необходими условия за качествено изпълнение на ремонтните обекти и са изискуеми от всички участници в процедурата, поради което са посочени и от останалите участници. По отношение на приложената от "Термикс ЕС" ООД Справка за актуалното състояние на действащите трудови договори от НАП, в която са вписани общо 213 сключени договора, правилно е отразено, че е неотносима спрямо предложения срок за изпълнение, тъй като в офертата на този участник е вписано, че за изпълнението на дейностите ще бъдат ангажирани общо 51 човека. С оглед на изложеното съдът счита, че конкурсната комисия и КЗК правилно са установили, че посочените от участника обстоятелства, включително приложените към обосновката референции, вече са били предмет на обсъждане от помощния орган при оценката с критериите за подбор и те имат характер на доказателства за квалификация и опит на участника при изпълнение на подобни обекти, но не са обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - община Тетевен и на заинтересованата страна направените от тях разноски по делото - юрисконсултски възнаграждения по 150 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на същите по чл. 78, ал. 5 от ГПК, тъй като е определен минимален размер в съответствие с чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение