Решение № 12752 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7859/2018 г.

Решение № 12752 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7859/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Плевен видео 2017" ДЗЗД, с участници в обединението "Т-Системс Унгария" АД - водещ партньор и "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД, срещу решение № 558 от 17.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-251/260/2018 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите на "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД и "Партнърс Вижън" ДЗЗД. Не заявява искане за присъждане на разноски. Срещу същото решение е подадена и втора касационна жалба от кмета на Община Плевен. С тази жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на решението и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени, като неоснователни, жалбите на "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД и "Партнърс Вижън" ДЗЗД. Не заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Ответникът "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД с участници "Никмар Кънстракшън" ЕООД и "Балистик Сел" ЕООД, представляван в производството от адв. Димитров, излага доводи за неоснователност на двете жалби, поради което заявява искане за потвърждаване на обжалваното решение. Ответникът "Партнърс Вижън" ДЗЗД с участници "Актив Билдинг ИНК" ЕООД, "Вектор Консултинг" ЕООД, "Би Ес Проект" ЕООД, "Юнайтид груп" ЕООД и "ЕРАНДО" Кфт, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на двете касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба на "Плевен видео 2017" ДЗЗД, с участници в обединението "Т-Системс Унгария" АД и "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Жалбата на кмета на Община Плевен е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка оспорване на решение № РД-10-246/21.02.2018 г. на кмета на Община Плевен за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на Система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен", по процедура BG16RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с решение № РД-10-1634/3.10.2017 г., изменено с решение № РД-10-1872/6.11.2017 г. на възложителя. Жалба срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и определен изпълнител на обществената поръчка, е обжалвано от "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД – участник във възлагателната процедура, класиран на второ място и от "Партнърс Вижън" ДЗЗД – участник отстранен от възлагателната процедура с оспорения акт. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение, както в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка, така и в частта, с която участникът "Партнърс Вижън" ДЗЗД е отстранен. За да отмени решението на възложителя, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител, КЗК приема, че във връзка с изискването на възложителя за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел законосъобразното провеждане на процедурата, е изискала от участника Обединение "Плевен видео 2017" да представи всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП по отношение изпълнението на посочените проекти. В изпълнение на дадените указания е представен ЕЕДОП, с който в част IV, раздел В: Технически и професионални способности, т. 1, б. "б" участникът Обединение "Плевен видео 2017" ДЗЗД е декларирал изпълнението на три проекта, същите са посочени и в ЕЕДОП на партньора в обединението "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД, като за всеки от тях са описани и изпълняваните дейности. Допълнително е представена и декларация от Ч. Вист, представляващ "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД за наличие на референции за декларираните в ЕЕДОП изпълнени договори. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че декларацията от представляващия члена на обединението не следва да се приема като доказателство за наличие на референции за извършената доставка. Според решаващите мотиви на КЗК декларацията представлява изявление, изхождащо от лице, което черпи от това благоприятни за себе си правни последици, поради което декларацията за наличието на референции не е доказателство, за съдържащите се в нея факти и обстоятелства досежно извършени дейности по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и не представлява документ, с който да бъде доказано добро изпълнение на извършената доставка. Само на това основание КЗК е стигнала до извод, че офертата на Обединение "Плевен видео 2017" не отговаря на изискванията на възложителя, което е основание за отмяна на решението и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като комисията на възложителя следва да разгледа отново офертата на участника Обединение "Плевен видео 2017" за съответствие с критериите за подбор и конкретно представените доказателства за извършени дейности, като не следва да приема за такова представената декларация за наличие на референции. Всички останали доводи за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедурна, релевирани с жалбата на "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД, са разгледани и са преценени като неоснователни. Във връзка с жалбата на отстранения участник "Партнърс Вижън" ДЗЗД КЗК приема, че комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, съответно възложителят, са длъжни да посочат в протоколите или решението мотиви и аргументи за отстраняване на всеки участник, като мотивите следва да са конкретни и свързани с естеството на конкретното техническо предложение. Според Комисията за защита на конкуренцията мотивите, посочени в протокол № 2 за отстраняване на този участник не са обвързани с конкретни изисквания в документацията за участие. Възложителят е отстранил участника не на основание несъответствие на техническото предложение с някое от изискванията посочени в утвърдената документация, а въз основа на субективната преценка за неговата непълнота. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че представеното от участника "Партнърс Вижън" ДЗЗД техническо предложение представлява почти буквално възпроизвеждане на посочените изисквания на възложителя в техническата спецификация към документацията за обществената поръчка, но според решаващия орган в своето техническо предложение участникът "Партнърс Вижън" ДЗЗД ясно заявява, че ще предостави на възложителя желания и изискван от него резултат. Според КЗК жалбоподателят е представил техническо предложение, което изцяло съответства на съдържащия се към документацията образец № 2, като същото съдържа всички задължителни раздели и части. В този смисъл, доколкото възложителят е поставил своите изисквания в техническата спецификация, а участникът в техническото си предложение ясно е посочил, че ще се съобрази с всяко едно от тях, то липсват основания да се приеме, че същото не отговоря на изискванията на възложителя. След анализ на посочените от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП непълноти в техническото предложение на участника "Партнърс Вижън ДЗЗД, КЗК приема, че участникът е представил техническо предложение, което е съобразено с минималните изисквания, предвидени от възложителя в одобрената техническа спецификация и е изготвено, съгласно одобрения образец, поради което незаконосъобразно офертата е предложена за отстраняване от комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите и съответно отстранена с обжалваното решение. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап предварителен подбор, при спазване на указанията, дадени в решението на органа по преразглеждане. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са незаконосъобразни и необосновани. Съгласно Документацията за участие – раздел II "Указания за участие критерии за подбор" т. 7.3.1 "Технически и професионални способности" участникът следва да е изпълнил дейност/и с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата. Минимално изискване: Участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и управлението на трафика в градска среда. За доказване съответствието с горното изискване, участникът предоставя (декларира) в ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", буква В, т. 1, б. "б": списък на доставките или услугите, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, като информацията следва да включва дейности, чието изпълнение е приключило. Поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП - списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършените услуги. Документите се представят в хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП и от участника, определен за изпълнител, съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП. В съответствие с поставеното изискване, участникът Обединение "Плевен видео 2017" ДЗЗД е представил ЕЕДОП, в който е декларирал четири обекта, без да посочи координати на получателя, както и не са описани изпълняваните дейност. Тази непълнота е констатирана от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която, с оглед законосъобразното провеждане на процедурата е дала указания на участника да представи всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП по отношение на изпълнението на посочените проекти. В изпълнение на тези указания допълнително е представен ЕЕДОП, в който изпълнените проекти са индивидуализирани с посочване на получателя, стойност и описание на изпълняваните дейности. Представена е и декларация от Ч. Вист – представляващ "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД за наличие на референции за декларираните в ЕЕДОП изпълнени договори. При така представените допълнителни документи, комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, е приела, че са отстраните констатираните нередовности и е допуснала до разглеждане и оценка офертата на участника Обединение "Плевен видео 2017" ДЗЗД. Необоснован е изводът на КЗК, че така представените доказателства не установяват съответствие на офертата с изискванията на възложителя за доказване на технически и професионални способности. Както е отбелязано в мотивите на обжалваното решение Законът за обществените поръчки не посочва какви следва да са доказателствата, с които участникът удостоверява съответствие с предвидените изисквания за подбор. В случая участникът е декларирал по вид и обем изпълнените проекти, посочил е стойността и получателя с представения допълнително ЕЕДОП. Представена е и декларация от представляващия дружеството изпълнител на тези проекти, че разполага с референции за изпълнението на проектите. Съгласно разпоредбата на чл. 43 от АПК, в хода на административното производство административният орган не може да откаже приемане на писмена декларация, с която се установяват факти и обстоятелства, за които специален закон не предвижда доказване по определен начин или с определени средства. След като в специалния Закон за обществените поръчки не е предвидено изискване за доказване наличие на референции с определени доказателства, то приемането на декларация от участника е допустим начин за установяване на тези обстоятелства. Във връзка с изводите на КЗК, че представянето на декларация, в която се удостоверяват благоприятни за участника данни, не е достатъчно за установяване на съответствие с изисквания за подбор, следва да се отбележи, че законодателят е обвързал сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка с представяне на актуални документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор – чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП. При наличие на такова императивно и обвързващо изискване, не може да се приеме, че участникът би декларирал неверни данни, за които при сключване на договора не може да представи актуални писмени доказателства. Този извод се потвърждава и от представените с касационната жалба на Обединение "Плевен видео 2017" ДЗЗД три броя референции, удостоверяващи добро изпълнение на договорите. Въпреки изложените твърдения, тези доказателства не се намират в преписката на възложителя, включително и на представения електронен носител, но същите се ценят от настоящият състав като доказателства, удостоверяващи верността на данните, посочени в представената по преписката декларация за наличие на референции. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразното допускане до разглеждане и оценка на офертата на участника "Плевен видео 2017" ДЗЗД, са направени в нарушение на материалния закон. Констатираната от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП непълнота и нередовност на офертата е отстранена от участника с представяне на документи и доказателства, които удостоверяват съответствие на офертата с изискванията на възложителя за доказване на технически и професионални способности, поради което законосъобразно офертата е разгледана и оценена. Незаконосъобразни са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за липса на основание за отстраняване на офертата на участника "Партнърс Вижън" ДЗЗД. В протокол № 2, обективиращ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, е отразено разглеждането на офертата на участника "Партнърс Вижън" ДЗЗД. В мотивите на комисията е посочено, че с оглед спазването на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП е извършена проверка на техническото предложение на участника, като са описани основните и съществени елементи на предложението. В протокола са отразени и констатациите, а именно че техническото предложение на участника е препис на Техническата спецификация на възложителя, без каквато и да била конкретика за предлаганите мрежови устройства, медия конвертори и т. н които са нужни за изграждането на системата, за хардуерите и софтуерите които ще бъдат използвани за постигане на желаната функционалност на системата; участникът не е посочил последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност; не е представил предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката участникът не е направил пълно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора, както и описание на контрола за качество, който ще се упражнява по време на изпълнението на договора, съгласно изискванията на възложителя. Фактът, че техническото предложение на този участник представлява почти буквален препис на техническата спецификация, утвърдена от възложителя, е установен и в хода на производството по преразглеждане и е обсъден в мотивите на обжалваното решене. Съвсем погрешен е изводът, че този факт не съставлява порок на техническата оферта, а следва да се разглежда, като съгласие на участникът да се съобрази с изискванията на възложителя. С техническата спецификация възложителят определя техническите параметри за изпълнение поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП предложението за изпълнение на поръчката следва да бъде изготвено в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, което не означава, че конкретното предложение може да изразява в почти буквален препис на техническата спецификация. Техническата оферта на участника следва да обективира предлагания от него подход и начин за изпълнение на пръчката, като се съобразяват параметрите, предвидени от възложителя в техническата спецификация. Такова изискване се извежда и от изрично посоченото от възложителя условие в Приложение № 2, съгласно което участниците трябва да представят подробна и пълна информация за предлаганите от тях дейности, оборудване, машини, съоръжения, софтуер и т. н. и тяхното съответствие с техническата спецификация. Формалният подход на този участник при изготвяне на техническото предложение е довел до съществени непълноти, изразяващи се в непосочване на предлаганите мрежови устройства, медия конвертори, които са нужни за изграждане на системата, непосочване на хардуера и софтуера, които ще бъдат използвани за постигане на желаната функционалност на системата, липсва конкретика и по отношение на останалите съществени елементи на техническото предложение, които подробно са описани след извършения анализ от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Противно на извода, до който е стигнала Комисията за защита на конкуренцията, настоящият състав счита, че представената техническа оферта на участника "Партнърс Вижън" ДЗЗД не отговаря на предварително обявените условия и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, законосъобразно е отстранена с обжалвания акт на възложителя. С оглед на изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушения на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, в хипотезата на чл. 222, ал. 1 от АПК, приложима на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването на "Интегриран транспорт Плевен" ДЗЗД и "Партнърс Вижън" ДЗЗД. С оглед изхода на спора и при липса на заявено искане за присъждане на разноски от касационните жалбоподатели, такива не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделени