Решение № 12320 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8364/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл.АПК.

Образувано е по 2 броя касационни жалби, подадени от:1/ Главен архитект на Столична община /СО/, чрез пълномощника му - гл.юрисконсулт Стойкова - Иванова, против решение 3524 от 31.05.2021г. постановено по адм.дело 9181/2020г. на Административен съд София-град, в частта му, с която е отменена Заповед РА-30-282/25.08.2020г. на гл.архитект на СО, в частта й, с която е разпоредено на "Нове Интернал" ЕООД да премахне незаконен строеж:" Едноетажен склад", находящ се в ПИ с идентификатор 68134.2097.464, Природен парк "Витоша"; и 2/ "Нове Интернал" ЕООД, гр.София, чрез процесуалния му представител - адв.Филипова, против същото решение постановено по адм.дело 9181/2020г. на Административен съд София-град, в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, против Заповед РА-30-282/25.08.2020г. на гл.архитект на СО, в частта й, с която е установено наличието на незаконен строеж:"Едноетажен склад", в ПИ с идентификатор 68134.2097.464, Природен парк "Витоша" и е разпоредено премахването му, както и в частта на разноските;

Главният архитект на СО поддържа искане за отмяна на решението в обжалваната му част, като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания по чл.209, т.3 АПК.

"Нове Интернал" ЕООД поддържа искане за отмяна на решението в обжалваната от дружеството част, като неправилно, на всички основания по чл.209, т.3 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, подадена от главния архитект на СО и за неоснователност на касационната жалба на "Нове Интернал" ЕООД.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни, по следните съображения:

Пред АССГ е била оспорена Заповед РА-30-282/25.08.2020г. на гл.архитект на СО, с която на основание чл.225а, ал.1, вр.чл.225, ал.2, т.1 и 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Едноетажен склад", находящ се в ПИ с идентификатор 68134.2097.464, Природен парк "Витоша". Като адресат на заповедта е посочено оспорващото дружество - "Нове Интернал" ЕООД, в качеството му на извършител.

Съдът, след като е обсъдил доказателствата по делото е извел правни изводи за частична незаконосъобразност на заповедта, в частта й, с която като адресат на премахването е посочено "Нове Интернал" ЕООД, поради недоказаност, че дружеството е извършител на процесния незаконен строеж. В останалата част, установяваща наличието на незаконен строеж, поради отсъствие на строителни книжа и документи, е приел, че заповедта е законосъобразна. Съобразно това, в първата част е отменил заповедта, а във втората е отхвърлил жалбата, като неоснователна.

За да постанови този правен резултат съдът е обосновал изводи, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила. При преценката за наличие на незаконен строеж е посочил, че едноетажния склад е строеж, а не преместваем обект по чл.56, ал.1 ЗУТ, за който се изискват строителни книжа, с каквито строежа не разполага. Установил е още, че този строеж е извършен в нарушение на чл.6 и 7 от Наредба 5/2014г. за строителство в горски територии без промяна на предназначението, както и че липсва изработен и одобрен ПУП, при условията и реда на ЗУТ. Това според него е достатъчно за определянето на строежа като незаконен и подлежащ на премахване. В съответствие на тези мотиви е решението му, във втората част, с която жалбата на дружеството е отхвърлена, като неоснователна.

За да отмени частично заповедта съдът е приел за недоказано обстоятелството, че адресат на заповедта е оспорващото дружество "Нове Интернал" ЕООД, в качеството му на извършител. Посочил е, че собствеността на "Нове Интернал" ЕООД върху хотел и вила "Аглика", както и ползването на процесния склад не обосновават изводи, че това дружество е извършител на процесния строеж. Позовал се е и на заключението на ССчЕ, че дружеството няма осчетоводени разходи за извършване на такъв строеж, както и че такъв не е заведен в баланса му. Отрекъл е доказателствената сила на КККР от 2011г.,в която процесния строеж не е заснет като съществуващ. Според съда не може да се приеме, че складът не е бил съществуващ към датата на прехвърлителната сделка за хотел "Аглика" от 2015г., между бившия собственик "Ривиера"АД и "Нове Интернал" ЕООД, само поради това, че не фигурира в предмета на продажбата. Тежестта за доказване на този факт - кой е извършител на строежа, според съда лежи върху органа, който не го е установил. Отхвърлил е като доказателство и писмото на "Ривиера" АД, като изходящо от трето лице, заинтересовано от изхода по спора. С тези мотиви съдът е приел, че оспорената заповед, в частта на посочения адресат в лицето на "Нове Интернал" ЕООД е материално незаконосъбразна и я е отменил.

Решението и в двете му части, т.е изцяло, е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроиозводствените правила, обуславящи и нарушение на материалния закон.

1. По касационната жалба на Главния архитект на Столична община:

Касационната жалба е основателна. В нарушение на чл.171, ал.1 и 2 АПК, съдът не е обсъдил релевантни доказателства, а други неправилно не е кредитирал, поради което изводите му за недоказаност на извършителя на строежа в лицето на "Нове Интернал" ЕООД са неправилни.

Така, не е взето предвид, че в административното производство по издаване на акта, "Нове Интернал" ЕООД е взело участие, като до приключването му с издаване на оспорената заповед, не е възразило, че не е извършител на процесния строеж. Такова възражение е направено за първи път, с жалбата до съда, като защитна позиция. Не са взети предвид и данните съдържащи се в изготвената по възлагане на Дирекция ПП"Витоша" през 2014г. Специализирана карта на туристическата инфраструктура /стр.77, стр.151-152 от делото/, която е заснела всички съществуващи към този момент туристически обекти на територията на парка, заслони, съоръжения и др.постройки. В тази карта процесният строеж не е заснет като съществуващ.Това е потвърдено от заключението на СТЕ по въпрос 4 /стр.277/.

Неправилно съдът е игнорирал доказателствената сила на претата КККР на Природен парк "Витоша" от 2011г., в която процесният строеж също не е заснет като съществуващ. Съгласно чл.2, ал.5 ЗКИР, данните по ал.1 и 2 на същата разпоредба, са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят. Тези данни включват местоположението на недвижимите имоти - обекти на кадастъра, сред които са и сградите, съгласно чл.23, т.2 ЗКИР. Неправилно не е взето предвид и съдържанието на писмо от 23.07.2020г. на "Ривиера" АД, бивш собственик на хотел "Аглика", съгласно което при продажбата на хотела на 02.10.2015г. "на мястото на тенис корта и в непосредствена близост до него не са съществували сгради". Установено е, че процесният строеж "Едноетажен склад" се намира именно в непосредствена близост до тенис корта, в ПИ с идентификатор 68134.2097.464, Природен парк "Витоша", където е и хотел "Аглика". Не е отчетено от съда, че процесното дружество ползва процесния склад, което е възможно ако се счита за негов извършител, респ.негов собственик. И в двата случая би бил допустим адресат на заповедта по чл.225а, ал.1 ЗУТ.

В нарушение на чл.172а, ал.2 АПК съдът не е изложил мотиви за времето, периода, в който е извършен строежа, съгласно приетите доказателства. При непосочване годината на извършване на строежа, при необсъждане и игнориране на важни доказателства, установяващи релевантни за спора обстоятелства, свързани с извършителя на строежа, правните изводи на съда, че адресатът на заповедта - "Нове Интернал" ЕООД не е извършител на строежа, са неправилни. Това е така, защото тези изводи почиват на отхвърлени доказателства и в противоречие с други, необсъдени доказателства. Съдът дължи решение по този релевантен за спора въпрос, след като обсъди всички събрани доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. В случая това не е направено, поради което решението, в отменителната му част, се явява неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, обуславящи и неправилно приложение на материалния закон. Като неправилно в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

2. По касационната жалба на "Нове Интернал" ЕООД:

Неоснователни са оплакванията на дружеството, че процесния строеж е преместваем обект. Споделят се изводите на решаващият съд, че строежът не е преместваем, тъй като не е сред обектите по чл.56, ал.1, т.1-4 ЗУТ. Освен това е установено, че по начин на изпълнение и закрепване към терена, не отговаря на условието да може да бъде отделен от повърхността и преместен на друго място, без да губи своято индивидуализация и без да изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята при това отделяне /поставяне /по аргумент от §5, т.80 ДР ЗУТ/. В подкрепа на този извод са бетоновите фундаменти в основата и бетоновите колони върху които стъпва строежа, които променят трайно субстанцията на земята.

Поради това правилно е прието, че при липса на строителни книжа, каквито се изискват, строежът се явявя незаконен.

За да извърши преценка обаче дали този незаконен строеж подлежи на премахване или не, съдът е бил длъжен да изследва търпимостта му, съобразно установения период на изграждане.

В случая, в нарушение на чл.172а, ал.2 АПК, съдът не е изложил мотиви - фактически и правни изводи за търпимостта на строежа, както и за годината на изграждане. В производството по чл.225а, ал.1, вр.чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, както органът, така и съдът при обжалване на акта за премахване, дължат служебна проверка за наличие на търпим строеж в някоя от хипотезите на §16, ал.1, 2 или 3 ПР ЗУТ, или на §127, ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ. Това е така, защото при наличие на търпимост, незаконния строеж по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ не подлежи на премахване. Поради това съдът е следвало да установи с надлежни доказателства годината на извършване на процесния строеж и спрямо това наличие на предпоставките за търпимост по някоя от цитираните разпоредби.

В случая такива установявания и правни изводи липсват. Липсват и мотиви за наличие на незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ, каквито се съдържат в заповедта. Липсата на мотиви е съществено процесуално нарушение, допуснато от съда, обуславящо неправилност на обжалваното решение в отхвърлителната му част. При липса на мотиви, касационният съд не може да извърши проверка за материална законосъобразност на решението в посочената част. Като неправилно в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав.

При новото разглеждане на делото и в двете части, съдът дължи отсраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, като обсъди поотделно и в тяхната съвкупност всички доказателства, а ако намери, че са недостатъчни, да укаже на страните да представят допълнителни такива, след което изложи мотиви относно извършителя, наличие на незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.1 и 2 ЗУТ и дали процесния строеж е търпим спрямо установената година на извършване.

С оглед цялостната отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане, не се дължи произнасяне по направените разноски пред касационната инстанция. Същите ще бъдат присъдени от първоинстанционния съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане - чл.226, ал.3 АПК.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.второ и чл.222, ал.2, т.1 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение