Решение № 2982 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 839/2021 г.

Решение № 2982 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 839/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" и директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" срещу решение № 258/13.11.2020 г. на Административен съд – Кюстендил, постановено по административно дело № 308/2020 г., с което отменено решение от 13.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", с което на [община] е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор № РД-09-521/31.10.2019 г. с изпълнител [фирма], финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. За неправилен и необоснован счита и извода на съда за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Твърди се, че в процесната методика за оценка в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителя оценява пълнотата и начина на предоставяне на информация от страна на участниците, тъй като е налице обвързване на оценката с нейната пълнота, яснота и детайлност. Според касатора процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразни критерии /методика/ за оценка на предложенията – неясни указания за присъждане на точки и акцент върху предложенията, вместо на качеството на изпълнение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – [община], в писмено становище оспорва жалбата. Счита, че правилно АС – Кюстендил е приел, че процесната методика за оценка не противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Моли съда да остави в сила оспореното първоинстанционно решение. Претендират се разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 18.12.2018 г. между [община], като водеща община и община бобов дол и [община] баня, от една страна и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 716 298. 85 лв. за проекта "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци". С решение № 14/18.04.2019 г, кметът на [община] открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект "Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, бобов дол и Сепарева баня". В резултат на обявената обществена поръчка е сключен и договор с избрания изпълнител [фирма] № РД 9-521/31.10.2019 г. На 15.06.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява [община] за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). След представено от страна на [община] възражение е издадено и оспореното решение на УО на ОПОС, като на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, определя на [община] финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № РД 09. 521/31.10.2019 г. с изпълнител [фирма] за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, квалифицирани по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В мотивите си УО е приел, че в утвърдената методика за оценка на проектните предложения на участниците възложителя е избрал метода "оптимално съотношение качество/цена" като критерия включва два показателя: "Технически показател "Организация на персонала, на който ще е възложено изпълнението на поръчката" /ТП/ с относителна тежест на комплексната оценка от 60 т. и Финансов показател "Предлагана цена" /ФП/, с относителна тежест в комплексната оценка от 40 т. По отношение на показателя ТП е прието, че изискванията които са поставени с този показател са неясни, което не гарантира възможност за обективно сравняване и оценка на офертите и създава предпостваки за субективизъм. Съгласно скалата за оценка, техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя в случай, че за всяка от дейностите е показано разпределението между членовете на екипа на ниво отделна задача, предложени са мерки за вътрешен контрол и са посочени конкретни комуникационни канали и средства, а същевременно същите надграждащи обстоятелства са включени в минимално заложените изисквания. Освен това надграждащите критерии за оценка са неясни, съдържащи термини и понятия, които не са дефинирани, а шестото надграждащо обстоятелство е и неотносимо към предмета на поръчката. УО но ОПОС приема, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като определящо значение при оценяване имат пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на изпълнение. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие на материалноправни разпоредби. Съдът приема, че в случая не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като не са осъществени сочените от органа нарушения на правото. По отношение визираното нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП приема за необосновани мотивите на органа за ограничителен характер на изискванията по показател ТП. Посочено е, че регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на предложенията по ТП са ясни и конкретни, а разработването на допълнителни елементи и включването им в техническото предложение е основание за присъждане на по-голям брой точки по скалата за оценяване от 10 т. до 100 т. АС – Кюстендил е посочил, че при съпоставка на задължителните и допълнителните елементи на предложенията по ТП, е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Те носят допълнителни точки в предвидената скала за оценяване, които възложителят е свързал с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение. Прието е, че обвързването което се прави между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице нарушение и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Касаторът счита за несъответни на фактите изводите на първоинстанционния съд досежно съответствието на показателя ТП с изискванията на закона. Преценката за съответствие на приетите от бенефициера показатели за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на обществената поръчка. Предмета на поръчката е "Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект "Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, бобов дол и Сапарева баня". Видно от документацията за възлагане на обществената поръчка, последната включва три вида дейности: 1. Извършване на оценка за съответствие на инвестиционния проект във фаза работен проект със съществените изисквания към строежите, съгласно чл. 142 от ЗУТ; 2. Упражняване на строителен надзор, включващ инвеститорски контрол и независим строителен надзор и 3. Изготвяне на окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 от ЗУТ и технически паспорт за обекта, съгласно чл. 176а от ЗУТ. Целта на бенефициерът с показателя ТП "Организация на персонала, на който ще е възложено изпълнението на поръчката" е да оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета на поръчката. За да се установи противоречие на одобрената от възложителя методика за оценка на офертите с нормите на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП следва да се разгледа подробно съдържанието на процесната методика. За присъждане на минимален брой точки, възложителя е заложил следното условие: "Участникът е предложил организация на работата на експертите в екипа на участника; посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях; описан е процеса на комуникация между експертите на участника и възложителя, другите участници в инвестиционния процес и с други заинтересовани страни; описан е процеса на координация и съгласуване на различните дейности за изпълнение на услугата между експертите в екипа на участника, с възложителя, с другите участници в инвестиционния процес и с други заинтересовани страни; описани са мерки за вътрешен контрол и мониторинг; описан е процеса на отчитане на изпълнението на услугата". За присъждане на 10 т., участника следва да е надградил техническото си предложение със следния елемент – "За всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация, са дефинирани необходимите за изпълнението и ресурси /Технически/информация, документи, срещи с възложителя и със заинтересовани страни и др. / и човешки/ръководен екип и персонал/. За присъждане на 20 т. следва да е налице "За всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация, са определени конкретните задачи /задължения на отговорния/те за изпълнението и експерт/и в съответствие с техните квалификация и умения"; За присъждане на 40 т. следва да са "Определени конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка една дейност, посочена в Техническата спецификация"; За присъждане на 60 т. следва да е посочено следното надграждащо условие – "Очакваното въздействие на предложените мерки за вътрешен контрол и мониторинг към качественото изпълнение на всяка от дефинираните дейности и на управлявания проект като цяло и е обосновано, че тяхното приложение ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката"; За присъждане на 80 т. следва да са "Посочени конкретни комуникационни канали и средства, които ще се прилагат в процеса на организация и управление на проекта, като е отчетена спецификата на поръчката и предложената организация на персонала"; За да се присъдят максималните 100 т. следва да е налице и последното надграждащо условие – "Посочени са отчетните документи, които ще бъдат създадени от изпълнението на всяка дейност, посочена в техническата спецификация. В съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая възложителят е обявил критерии по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. От своя страна нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП гласи, че Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. В конкретния случай, с утвърдената Методика за оценяване е указан начина за определяне на комплексна оценката по показател "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". В противовес на изложеното в касационната жалба, ВАС намира, че в заложената и обявена от възложителя методика са ясно и точно определени както принципа за изчисляване, така и начина за оценяване по всеки от елементите, които попадат в обхвата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, съобразно степента на съответствие с минималните изисквания и надграждащите показатели, които са рефлектират върху определяне на оценка по всеки от тях. Обявеният начин за оценяване по тези показатели е валиден за всички потенциални кандидати и участници, които могат да представят своето предложение. В този смисъл е налице изискуемата по закона предвидимост на действията на възложителя и назначената от него помощна комисия по осъществяване на действия за оценка за нивото на изпълнение в съответствие с изискванията по организацията на персонала. Разписаните критерии и заложените минимални и допълнителни изисквания, осигуряващи възможност за по – високо оценяване на офертите с оглед тяхната пълнота и обоснованост осигурява нужната за комисията информация мотивирано и обосновано класиране на офертите на отделните кандидати. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката, съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. При това, присъждането на по-висок брой точки е поставено на обективни критерии, отчитайки както организацията на изпълнението на дейностите, така и организацията на работа на участника, отчитайки специфичния характер на дейността. Липсва заложена неяснота от страна на възложителя в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците, както се твърди в касационната жалба. Както в минимално заложените изисквания, така и в надграждащите възложителя е поставил ясни, конкретни и непротиворечащи си изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета на поръчката. За пълното следва да се има в предвид, че издателят на акта УО на ОПОС приема за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като чрез посоченият израз от надграждащите обстоятелства /обосновано/, се оценява "пълнотата и начина на представяне на информацията". Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им /в този смисъл решение № 10513/30.07.2020 г., постановено по адм. дело № 6719/2019 г. на ВАС/. От друга страна за да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП следва да се е налице оценяване на едни и същи обстоятелства залегнали както в минималните изисквания, така и в надграждащите такива с разлика единствено в начина на представяне на информацията. При това положение правилни са изводите на АС – Кюстендил, че в конкретния случай не е налице оценяване пълнотата на офертите, а надграждащите обстоятелства са включени с цел да се оценят дейности, задачи и средства, не включени в минималните изисквания, а надграждащи ги, имащи отношение към по-качественото изпълнение на обществената поръчка. Следователно като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора в полза на [община] следва да бъдат присъдени разноски в размер на 738. 00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност е неоснователно. То е напълно бланкетно и в него дори не се посочва какъв е претендираният размер и защо не съответства на фактическата и правна сложност на делото. Формулирано е под условие – ако се претендира адвокатско възнаграждение, съдът да го намали до нормативно предвидения минимум. Същевременно, договореният и платен по банков път размер на адвокатското възнаграждение не надвишава съществено предвидения минимален размер по чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение