Решение № 17067 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14431/2011 г.

Решение № 17067 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14431/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Етап Адресс" АД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Зеки Байрам, против решение № 1421 от 18.10.2011 г., постановено по обединена № КЗК - 1071/1074/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение по Протокол № 20/26.08.2011 г. /в решението - с грешно изписана дата - 26.08.2010 г./ на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с предмет: "Избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна на работещите в "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че е преклудирано възражението му за различния час на датата 28.06.2011 г., посочен в обявлението, съдържащо се в документацията като условие за отваряне на офертите /13 ч./ и този, посочен в обявлението, публикувано в портала за обществени поръчки на АОП /15 ч./. В другата група доводи посочва, че КЗК неправилно не е отчела, че възложителят не е спазил нормата на чл. 68, ал. 2 ЗОП с оглед променения час на отваряне на офертите, да уведоми за това участниците, а по същество намира посочването на различни часове на отваряне на офертите в различни публикации на едно и също обявление и отварянето на заявленията в по-ранен час за действия, опорочаващи процедурата и ограничаващи правото на участниците да присъстват на този акт, в нарушение на принципа на публичност и прозрачност в чл. 68, ал. 3 ЗОП. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК, както и това на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и присъждане на разноски по делото. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. Дончева и в писмена защита поддържа жалбата. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителен директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, с. Ковачево, област Стара Загора, чрез процесуалния си представител адв. П. Славов и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение Ответникът - "Индънред България" АД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Томбоу България" ООД чрез процесуалния си представител, преупълномощения адв. Г. Илиева и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна с подробни съображения за законосъобразност на обжалваното решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по делото по представен списък Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу Решение по Протокол № 20/26.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 6 от Протокол № 10/10.05.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че предвид различния час на датата 28.06.2011 г., посочен в обявлението, съдържащо се в документацията като условие за отваряне на офертите и този, посочен в обявлението, публикувано в портала за обществени поръчки на АОП, и затова, че възложителят не е спазил нормата на чл. 68, ал. 2 ЗОП да уведоми писмено участниците за това, е налице порок на процедурата, представляващ ограничение на правото на участниците да присъстват на отваряне на офертите/явно е имал предвид заявленията/. Не е изложил съображения по отношение на класирането си на трето място в крайния акт на възложителя. С обжалваното пред ВАС решение Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК по доводите по първоначалната жалба в производството пред КЗК по твърдяните като допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата, респ. и от възложителя, предвид следното: Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени подробно и последователно във фактическата част от решението на КЗК. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 6 от Протокол № 10/10.05.2011 г. възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет, като в раздел IV. 3.7 от обявлението, съдържащо се в продаваната документация за участие, посочената дата на отваряне на заявленията е 28.06.2011 г. - 15:00 часа., а в обявлението за обществената поръчка, публикувано в РОП в АОП датата на отваряне на заявленията е 28.06.2011 г. - 13:00 часа. Установила, че "Етап-Адресс" АД е закупило документация за участие в процедурата на 27.05.2011 г., а кандидатите, подали заявление за участие в процедурата на договаряне с обявление са жалбоподателя "Етап-Адресс" АД, "Томбоу България" ООД и "Идънред България" АД. Със заповед на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП възложителят назначил комисия, която да отвори заявленията за предварителен подбор и да проведе процедурата в съответствие с чл. 88 - 89 от ЗОП . Последната обективирала работата си в протокол, в който посочила кандидатите, които да се поканят за участие в договарянето - тримата участници, между които и оспорващия, който получил самата покана за участие в договарянето на 11.07.2011 г. В три протокола от 21.07.2011 г. комисията отразила проведените преговори с всеки от участниците, подали първоначални оферти, като с доклад относно резултатите от проведени преговори, издаден на основание чл. 89, ал. 4 ЗОП комисията предложила на възложителя класиране на участниците, а именно: "Томбоу България" ООД - на първо, "Идънред България" АД - на второ и "Етап-Адресс" АД - на трето място. Съветът на директорите възприел това предложение и на основание чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 ЗОП и доклада на комисията обявил класиране на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, а именно "Томбоу България" ООД. По възражението на жалбоподателя, свързано с посочване на различни часове на отваряне на заявленията в различни публикации на едно и също обявление КЗК обосновала извод, че то не касае законосъобразността на обжалвания в производството пред нея акт на възложителя за избор на изпълнител, а това за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията и тъй като решението за откриване на процедурата не е обжалвано в 10-дневния срок, течащ от датата на закупуване на документация, приела, че то е влязло в сила. На второ място посочила, че процесната обществена поръчка се провежда на два етапа, на първия от които комисията на възложителя преценява съответствието на документите в заявленията на кандидатите и посочва тези от тях, до които следва са изпратят покани за последващо договаряне на условията по договора за обществената поръчка, и в резултат на констатациите на комисията възложителят издава решение за предварителен подбор, в което посочва отстранените от участие и кандидатите, които следва да се поканят за втория етап от процедурата - подаване на първоначални оферти и договаряне. Оттук извела извод, че оплакванията в жалбата, че отварянето на заявленията /наречени от жалбоподателя "оферти"/ в по-ранен час от обявеното в обявлението, приложено към продаваната документация е относимо към законосъобразността на решението за предварителен подбор, тъй като е свързано с действията на комисията по отваряне на заявленията на първото публично заседание. И тъй като жалбоподателят е получил покана за участие в договарянето на 11.07.2011 г., и в 10-дневния срок от получаването й не е подал жалба срещу решението за предварителен подбор на възложителя, то към датата на подаване на жалбата срещу крайния акт на възложителя - решението за избор на изпълнител, правото на обжалване и на този акт е преклудирано. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Относими към настоящата жалба са фактическите обстоятелства и правните изводи, свързани с двата отделни етапа от процедурата на договаряне с обявление. КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка на договаряне с обявление и е направила законосъобразни изводи относно допустимостта на оспорването. Противно на твърдяното в настоящата жалба, от този извод не следва друг - за основателност на оспорването. Жалбоподателят в настоящето производство поддържа възражения инвокирани и в производството пред КЗК, относими към друг етап от проведената процедура, но не и към предмета на административноправния спор - решение на възложителя по чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 от ЗОП. Съгласно чл. 16, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат чрез провеждане на открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне. Съгласно относимата за случая разпоредба на чл. 16, ал. 7, т. 1 ЗОП при процедурата на договаряне с обявление се провеждат преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участника, избрани от възложителя след предварителен подбор. Специалната процедура по провеждането на договаряне с обявление е регламентирана в Глава седма, Раздел I, чл. 84 - 89 от ЗОП, от анализа на които текстове следва, че тя се провежда на два етапа. В първия етап се издават две решения: за откриване на процедурата /чл. 85, във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП/ и за определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето /чл. 88, ал. 8 от ЗОП/. Всяко от тези решения, противно на твърдяното в жалбата, подлежи на самостоятелно обжалване в 10-дневен срок по реда на чл. 120, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП. През първия етап кандидатите подават заявления за участие по реда на чл. 87 от ЗОП съгласно изискванията на възложителя за икономическото, финансово състояние, техническите възможности и/или квалификацията за изпълнението на поръчката, които се разглеждат от комисията, назначена от възложителя, съгласно чл. 88, ал. 2 от ЗОП. Самата комисия проверява редовността на заявленията по реда на чл. 68, ал. 7 - 11 от ЗОП и извършва подбор на кандидатите, като съставя протокол за резултатите от подбора и въз основа на него възложителят, с решение по чл. 88, ал. 8 от ЗОП, обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. Решението, заедно с писмени покани за участие в договарянето се изпращат на участниците, съгласно чл. 88, ал. 9 от ЗОП. През втория етап се провеждат самите преговори за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания - чл. 89, ал. 2 ЗОП, като направените предложения и постигнатите договорености с всеки участник се отразяват в отделен протокол, който се подписва от членовете на комисията и от всеки участник. Въз основа на протоколите и доклада на комисията възложителят определя с решение за изпълнител участника, класиран от комисията на първо място - чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Това решение подлежи на самостоятелно обжалване по реда на чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че КЗК законосъобразно е приела за недопустими възраженията на жалбоподателя, относими към първия етап на процедурата и свързани с решението за откриване, после и с това за предварителен подбор по чл. 88, ал. 8 от ЗОП, но не и към решението за определяне на изпълнител, след като не са обжалвани тези две решения. Релевираните в тази връзка възражения на жалбоподателя пред настоящата инстанция са неотносими към настоящия спор, тъй като визират обстоятелства, относими към проведения първи етап от процедурата на договаряне с обявление. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и за относимата за случая редакция на Закона за обществените поръчки, тъй като процесната поръчка е открита с решение от 10.05.2011 г., т. е. приложими са нормите на Закона за обществените поръчки в редакцията към ДВ, бр. 19 от 08.03.2011 г., и разпоредбата на чл. 120, ал. 1 ЗОП изрично посочва, че на обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка, включително чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор. Според ал. 2 на същата разпоредба решенията по ал. 1 се обжалват пред КЗК, следователно всяко решение подлежи на обжалване и ако не е атакувано, то е влязло в сила. Решението, с което е открита процедурата и това, с което са обявени кандидатите, които са поканени за участие в договарянето, не са обжалвани от жалбоподателя в срока и по реда чл. 120, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП, влезли са в сила като отделни индивидуални административни актове съгласно чл. 11 от ЗОП и са породили правни последици относно редовността на първия етап на процедурата. При влезли в сила решения, свързани с редовността на откритата процедура и проведен подбор, липсва задължение за КЗК за произнасяне относно законосъобразността на тези актове в производство по обжалване на решението по чл. 89, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка и направените възражения пред настоящата инстанция за осуетена публичност, относими към първия етап на процедурата, са неотносими към предмета на правния спор и не следва да се обсъждат. Правилна е и преценката на КЗК, че тъй като по отношение законосъобразността на решението по чл. 73, ал. 1 ЗОП, взето с Протокол № 20/26.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, с което е обявено класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка жалбоподателят не е изложил никакви твърдения, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, жалбата е неоснователна. Този извод се налага от обстоятелството, че жалбоподателят е подал жалба срещу решението за класиране, но в нея не е изложил нито един довод срещу това решение, единственият му довод касае различния час на отваряне на заявленията, което по никакъв начин не е засегнало негативно неговите права и интереси, тъй като той е допуснат до участие и е бил класиран /на трето място/. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно. То е доказано в размер на 5911 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, списък на разноски, фактура от 09.12.2011 г. и извлечение по сметка от 09.12.2011 г. /приложени на л. 32, 33, 46 - 48 от делото/, направено е своевременно, и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в пълния претендиран размер. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,