Решение № 7120 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8712/2012 г.

Решение № 7120 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8712/2012 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Драгомир Константинов Влаев от гр. Бургас, срещу решение № 457 от 28.03.2012 г., постановено по адм. дело № 1298/2009 г. от Административен съд - Бургас. Релевират се доводи за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество чрез уважаване на предявения иск. Ответникът - директорът на Областна дирекция на МВР - Бургас, чрез процесуалния си представител, в открито съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК допустима, а разгледана по същество - за частично основателна. С определение № 824 от 20.04.2011 г. Административен съд - Бургас, е оставил без разглеждане жалбата на Драгомир Константинов Влаев против заповед № З-3482/19.08.2009 г. на директора на ОД на МВР - Бургас, с която на основание чл. 75, т. 4 (отм.) от ЗБДС на ищеца е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната и за издаване на паспорти или заместващи ги документи". Съдът е приел, че е налице правен интерес от оспорване, тъй като административният акт е бил отменен с последваща заповед № З-3685/02.09.2009 г. на директора на ОД на МВР - Бургас. Оставена е без разглеждане като недопустима и исковата молба на Драгомир Константинов Влаев за обезщетение за причинени от отменената заповед имуществени и неимуществени вреди и производството по делото е прекратено. Това определение е отменено от тричленен състав на Върховния административен съд с определение № 11789 от 26.09.2011 г., постановено по адм. дело № 10850/2011 г. като съдът е приел предявения иск за допустим, поради наличието на отменен по съответния ред административен акт. Посочил е, наличието на елементите от фактическия състав на отговорността е въпрос по съществото на спора, а не по допустимостта му. С указания за разглеждане на спора по същество Върховният административен съд е отменил определението и е върнал делото на Бургаския административен съд за продължаване на производството по иска молба на Драгомир Константинов Влаев. С обжалваното в настоящото производство решение Бургаският административен съд, в производство по чл. 146 от АПК във вр. с чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, е отхвърлил исковата молба на Драгомир Константинов Влаев против ОД на МВР - Бургас за заплащане на сумата от 4340 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в размер на 1340 лв. и неимуществени вреди в размер на 3000 лв. За да достигне до този резултат, съдът е приел, че исковата молба е неоснователна поради липсата на доказателства в подкрепа на претендираните вреди. От съдържанието на представените по делото копия на 2 бр. самолетни билети до Хановер от 01.09.2009 г., представени в превод, е установено, че само единият от тях е издаден на името на ищеца. Липсват данни за цената на този билет и информация дали тази цена е реално заплатена, поради което претенцията в размер на 360 лв. е приета за недоказана. За недоказана е приета и претенцията за възстановяване на сумата от 980 лв., представляваща задатък за покупка на автомобил, по отношение на който изрично е било посочено, че е невъзстановим. Съдът е счел, че по делото не са представени доказателства, от които да е видно как е заплатено капарото, а от текста на представената квитанция с дата 24.08.2009 г. не се установя наличието на плащане и действителното му извършване. В хода на съдебното дирене не са събрани и доказателства, установяващи основателността на претенцията за неимуществени вреди в размер на 3000 лв., изразяващи се в уронен авторитет на жалбоподателя пред приятел, посетители на летището и представители на фирмата-превозвач. Така постановеното решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена като неоснователна и недоказана претенцията за неимуществени вреди. От фактическа страна съдът е установил следното: Със заповед № З-3482/19.08.2009 г. директорът на Областна дирекция на МВР - Бургас на основание чл. 75, т. 4 (отм.) от ЗБДС е наложил на Драгомир Константинов Влаев принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната и за издаване на паспорти или заместващи ги документи". Тази заповед е издадена във връзка с получено писмо изх. № 6818/15.07.2009 г. по изпълнително дело № 20072120404016 по описа на съдебен изпълнител при Районен съд - Бургас с искане за налагане на принудителната административна мярка и приложено към него копие от изпълнителен лист от 19.03.2007 г., издаден по гр. дело № 2686/2006 г. по описа на Районен съд - Бургас, по силата на което Драгомир Константинов Влаев е бил осъден да заплаща месечна издръжка на малолетното си дете Константин Драгомиров Влаев чрез неговата майка и законен представител, упражняваща родителските права. На 01.09.2009 г. Драгомир Константинов Влаев е бил спрян на летището в Бургас от граничните власти да напусне страната, поради наложената му принудителна административна мярка. На 02.09.2009 г. е издадена заповед № З-3685/02.09.2009 г. на директора на ОД на МВР - Бургас, с която е отменена заповед № З-3482/19.08.2009 г. на същия административен орган за налагане на временно ограничение за напускане на страната и издаване на документи за самоличност за задгранично пътуване. Заповедта е мотивирана с писмо изх. № 7978/02.09.2009 г. по изпълнително дело № 20072120404016 по описа на съдебен изпълнител при Районен съд - Бургас с направено искане за отмяна на мярката по чл. 75, т. 4 от ЗБДС тъй като са отпаднали условията за налагането на мярката, а именно - изплащането на задължението. От обстоятелствената част на исковата молба става ясно, че ищецът основава претенцията си на незаконосъобразност на административния акт, с който по отношение на него е приложена принудителна административна мярка - заповед № З-3482/19.08.2009 г. на директора на Областна дирекция на МВР - Бургас на основание чл. 75, т. 4 (отм.) от ЗБДС. Видно от доказателствата по делото тази заповед не е била обжалвана и не е призната за незаконосъобразна по съответния ред. Самата заповед за налагане /прилагане/ на принудителната административна мярка е влязла в сила и е породила целяното с нея правно действие. Видно от доказателствата по делото, не заповедта за прилагане на принудителна административна мярка е отменена поради незаконосъобразност, а е отменена самата принудителна административна мярка по чл. 76, т. 4 /отм./ ЗБДС, като това е осъществено със заповед № З-3685/02.09.2009 г. на директора на ОД на МВР - Бургас. Независимо от отразеното в съдържанието на разпоредителната част на втората заповед, да се приеме, че по същество е отменена първата, означава да се приеме, че органът е действал в хипотезата на чл. 99 и сл. от АПК. Видно от мотивите на втората заповед, административният орган не е в хипотеза на възобновяване на административното производство по издаване на административен акт на някое от основанията по чл. 99, т. 1 - 7 от АПК, а е отменил самата принудителна административна мярка, каквато правна възможност е предвидена в чл. 78а от ЗБДС. Издавайки последващата заповед административният орган е действал съобразно искането, направено в писмо изх. № 7978/02.09.2009 г. по изпълнително дело № 20072120404016 по описа на съдебен изпълнител при Районен съд - Бургас, за отмяна на мярката по чл. 75, т. 4 /отм./ от ЗБДС, тъй като са отпаднали условията за налагането на мярката, а именно - изплащането на задължението. Това уточнение е необходимо, за да се посочи, че в случая не е налице отменен по съответния ред индивидуален административен акт по причина на неговата незаконосъобразност, каквото е условието за допустимост на иска по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. В съответствие с установените от Съда на Европейския съюз принципи на ефективност и еквивалентност, исковата претенция следва да се разгледа по същество в производството по чл. 203 и сл. от АПК, но не като предявена на материалноправното основание по чл. 1 от ЗОДОВ, а за реализиране извъндоговорната отговорност на държавата за вреди, причинени от нарушаване на правото на Европейския съюз. Основанието за тази отговорност е в правото на ЕС и се основава на принципа на извъндоговорната отговорност на държавите- членки за нарушение на правото на ЕС, изведен от практиката на Съда на ЕС. В юриспруденцията си, вместо да препрати към принципа на процесуалната автономия и националната идентичност, Съдът на ЕС е извел този принцип, като последица от извеждане и прилагане на принципа на директния ефект при изтичане на срока за транспониране, доколкото държавите не са транспонирали или са транспонирали лошо директивите. Извъндоговорната отговорност на държавите-членки за нарушаване на правото на ЕС се извежда от решенията по делото Francovich et Bonifaci от 19.11.1991 г. и се развива в последващата юриспруденция относно нарушаване от националните органи на правни норми с или без директен ефект - решение по съединени дела Brasseerie du pecheur иFactortame от 5 март 1996 г. Така Съдът на ЕС е приел, че когато законодателят разполага с реално право на преценка, отговорността на държавата ще бъде ангажирана в случай на причинна връзка между нарушението и щетата, ако нарушеното правило придава права на частни лица и ако нарушението е достатъчно определено чрез явно и грубо погазване на правата му от държавата. Съдът възлага на националния съдия задължение да да вземе предвид степента на яснота и конкретност на нарушената норма, обхвата на свободата на преценка, която тя оставя, умишления или доброволен характер на нарушението. Нарушението се счита за достатъчно определено в случай на нарушаване на преюдициални решения или на неспазване на установена съдебна практика. Концепцията за извъндоговорната отговорност е разширена от СЕС в решението по делото British Telecommunications от 26.03.1996 г. и Hadley Lomas от 23.05.1996 г., когато националните власти не разполагат със свобода на преценка и в този случай едно обикновено нарушение е достатъчно, за да се ангажира отговорността на държавата. Според СЕС нетранспонирането на една директива представлява ipso facto нарушаване на правото на ЕС по начин, позволяващ да се ангажира отговорността на държавата - решение от 8 октомври 1996 г. по делото Dillenkofer. В конкретния правен спор наложената по отношение на ищеца мярка противоречи на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО). Директивата допуска ограничение на правото на излизане от държава-членка (като част от правото на свободно движение по чл. 21 от Договора за функционирането на Европейския съюз (предишен чл. 18 от ДЕО, норма с директен ефект) само ако е предприето от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, ако е в съответствие с принципа на пропорционалност и се основава на личното поведение на лицето. Разпоредбата на чл. 27, § 3 изрично сочи, че поведението на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основните интереси на обществото. Към момента на постановяване на заповедта, с която е била приложена мярката, цитираната директива не е била транспонирана точно в националното ни законодателство. Лошото транспонирането на директивата препятства постигането на предписания с нея резултат. Това обаче не дава възможност на държавата-членка въз основа на това нетранспониране да обоснове ограничаването на правата на своите граждани, които те имат по силата на правото на Европейския съюз. В случая разпоредбата на чл. 75, т. 4 (отм.) от ЗБДС въвежда ограничение на правото на свободно движение на основание, непредвидено в директивата, поради което пряко й противоречи. Поради неизпълнението на задължението за транспониране на директивата във вътрешното законодателство нормата на чл. 27, § 1 от същата има вертикален директен ефект, т. е. частните лица могат да черпят права от нея спрямо националните органи и да се позовават на посочената норма пред националния съд при накърняване на техните права, в резултат от нетранспонирането на директивата. По силата на принципа на примата на правото на Европейския съюз над противоречащите му норми от националното законодателство, е следвало националните органи, компетентни по ЗБДС да оставят неприложена нормата от националното право, противоречаща на норма от правото на ЕС. Наложената мярка противоречи и на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, която е в сила за България от 07.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на Конвенцията, упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. В случая въобще не е изследвано налице ли са исканите от конвенцията предпоставки, а ограничението е било наложено от административния орган на основание единствено искане на съдебен изпълнител. Съдът е следвало да прецени нейната законосъобразност и от гледна точка на правото на ЕС. Макар и впоследствие отменена от издателя й не като незаконосъобразна, а поради отпадане на основанието, на което е наложена, заповедта за налагане на ПАМ е породила своето правно действие към момента, към който се претендират и настъпилите за жалбоподателя вреди. Затова и не може да се приеме, че поради отмяната на административния акт е отпаднал правния интерес на жалбоподателя да търси обезщетение за причинените му от акта вреди. Като гражданин на Европейския съюз касаторът има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване - чл. 20 ДФЕС. Свободното придвижване е основна свобода, фундаментално право, гарантирано от правото на ЕС, което може да бъде ограничавано само при строго визираните от чл. 27, § 1 от Директива 2004/38/ЕО предпоставки. Съгласно този текст единственото ограничение на свободата на движение на гражданите на ЕС се допуска само от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Изрично е забранено позоваването на съображения с икономически характер. По силата на § 2 от същата съюзна разпоредба, мерките, предприети от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалност и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. От своя страна, личното поведение на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някои от основните интереси на обществото. Не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция (§ 3 на чл. 27). Това е така, защото чрез принудителната административна мярка автоматично и неопределено във времето се ограничава основното право на гражданина свободно да напуска страната. В случая това съставлява прекомерно, неподходящо правно средство за постигане на целта. Текстът на директивата задължително изисква извършване на преценка от компетентния административен орган, който при това положение следва да действа при условията на оперативна самостоятелност, а не при обвързана администрация, каквато форма на компетентност налага националният закон - ЗБДС. В процесната заповед административният орган не е извършил преценка и не е изложил мотиви относно пропорционалността на наложеното ограничение с оглед поведението на жалбоподателя. По въпроса относно степента на защитеност на свободата на движение, произтичаща от гражданството на ЕС от приложени по отношение на българските граждани принудителни административни мерки по чл. 76, т. 4 /отм./ от ЗБДС настоящата инстанция, на осн. чл. 235, ал. 3 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК, следва да вземе предвид произнесеното решение по делото Бянков - СЕС, 4 октомври 2012 г., Byankov, дело C-249/11, по първото преюдициално запитване по което дело се посочва: "правото на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска прилагането на национална разпоредба, предвиждаща налагането на ограничение на правото на свобода на движение на гражданин на държава членка в рамките на Съюза само поради това че има към частноправно юридическо лице задължение, което надхвърля законовоопределен праг и не е обезпечено". По второто преюдициално запитване Съдът постановява: "Като има предвид и особения статут, който първичното право придава на гражданството на Съюза, Съдът на ЕС постановява по втория преюдициален въпрос, че "в положения като разглежданото по главното производство национална правна уредба като описаната в акта за преюдициално запитване, доколкото възпрепятства граждани на Съюза да се позовават на правото си свободно да се движат и свободно да пребивават, както е установено в чл. 21 ДФЕС, срещу абсолютни териториални забрани, приети за неограничено време, а административните органи - да извеждат последиците от практиката на Съда, която потвърждава незаконосъобразността на такива забрани с оглед на правото на Съюза, не може да бъде разумно обоснована с принципа на правна сигурност и следователно трябва да се счита, в посочената степен, за противоречаща на принципа на ефективност и на чл. 4, § 3 ДЕС." В тази връзка неправилно е решението на административния съд, в частта, с която е приел, че ищецът не е доказал настъпили за него от акта неимуществени вреди. Точно защото се касае за основна свобода, чието ограничение е възможно само при строго определени предпоставки, каквито в случая безспорно не са били налице и при съобразяване с принципа на пропорционалност, неправилно съдът е приел за недоказани настъпилите неимуществени вреди. Свободата на движение е от категорията на основните, фундаменталните свободи на ЕС и дори само фактът на неправомерното й ограничаване, с оглед критериите, въведени от чл. 27 от Директива 38/2004 е достатъчен да се приеме, че за лицето, на което е наложено ограничението, са настъпили морални вреди. Затова исковата претенция в тази й част се явява основателна. Налице е основание за обезщетяване на вредите. Размерът им следва да се определи по справедливост при прилагане нормата на чл. 52 от ЗЗД, съгласно който обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост. Понятието "справедливост" не е абстрактно понятие. При преценката на конкретните и обективно съществуващи обстоятелства, имащи значение за правилното определяне на основанието за присъждане на обезщетението, настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение намира за справедливо обезщетение за преживени от касатора неимуществени вреди в размер на 1000 лв. Относно претендираните имуществени вреди жалбоподателят се е позовал на 2 бр. самолетни билети за Хановер с дата 01.09.2009 г. и квитанция за заплатено капаро за лек автомобил, приложени в превод. Правилно първоинстанционният съд е приел, че в представените в превод копия от 2 самолетни билета, само единият от които е на името на жалбоподателя, не е отбелязана цена на билета, както и че липсват данни, че тази цена е реално заплатена. Затова е приел, че не е налице годно доказателство относно реално претърпяна имуществена вреда, изразяваща се в заплащане на 2 бр. самолетни билети до Хановер, които не са били реализирани. Правилно се явява решението и в частта, с която е отхвърлена претенцията в размер на 980 лв. за заплатено капаро за лек автомобил. Копието от издадена разписка за заплатената сума от 500 евро като частен свидетелстващ документ доказва само, че е заплатено капаро. Тя е нарочен документ, т. е. създава се именно с доказателствена цел, но в случая тя удостоверява само заплащането на задатък, но не и сключването на договор между страните за покупката на лекия автомобил. По изложените съображения решението на Бургаския административен съд следва да бъде отменено, в частта, с която е отхвърлена претенцията за претърпени неимуществени вреди, а в останалата част като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, трето отделение,