Решение № 16159 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г.

Решение № 16159 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Велинград против Решение № 2775/22.04.2019 г., постановено по адм. д. № 12285/2018 г. на Административен съд - София град. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за законосъобразност на оспорения административен акт. Счита, че от страна на бенефициера не са допуснати твърдените от административния орган нарушения. Излага доводи, че съдът не е обсъдил всички твърдения на жалбоподателя и е постановил своя съдебен акт в противоречие с константната съдебна практика. Сочи, че решението за налагане на финансова корекция е немотивирано в частта досежно приложения пропорционален метод. Твърди, че по делото не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което се явява необходимо условие за налагане на финансова корекция. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения пред АССГ административен акт. В с. з. касационният жалбоподател, редовно призован, не изпраща представител. Представя писмени бележки, в които преповтаря изложените в касационната жалба оплаквания. Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Чрез процесуалния си представител депозира писмен отговор, в който оспорва изцяло основателността на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде оставено в сила, като излага подробно съображения в тази насока. Претендира съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че оспореното съдебно решение не страда от пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок от надлежно легитимирана страна, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество на посочените в нея основания и обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК същата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е Решение №РД-02-36-1375/23.10.2018 г. на Ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж", с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 542 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 83 794. 53 лв., с ДДС, за Община Велинград. За да издаде оспореното решение административният орган е приел, че при провеждане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна сграда с адрес гр. Велинград, ул. "Хан Аспарух № 16" по Договор №BG16 RFOР001-1. 037-0002-001 "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна сграда с адрес град Велинград, ул. "Хан Аспарух" № 16", от Община Велинград са извършени нарушения, представляващи нередности по т. 9 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в редакцията, в сила от 31.03.2018 г., действаща към датата на издаване на оспореното решение на Ръководителя на УО (Наредбата), както следва: за нарушението незаконосъобразна методика - чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, представляващо нередност по т. 9; за нарушението незаконосъобразно избран участник - чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП съставляващо нередност по т. 16; С Решение № 2775/22.04.2019 г. постановено по адм. д. № 12285/2018 г. АССГ е отхвърлил жалбата на Община Велинград срещу решението на ръководителя на УО на ОПРР, като е приел че същото е издадено от компетентен орган, в съответствие с чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. АССГ се е позовал на дефиницията за "нередност" дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общо приложимите разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и европейския фонд морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейски социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета (Регламент № 1303/2013), както и описанието на нередностите по т. 9 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на констатираната от Ръководителя на УО на ОПРР нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, съдът е приел изводите на административния орган за правилни, след като подробно е обсъдил предвидения начин на оценяване по показател ПЗ "Организация за изпълнение на поръчката". Изложил е, че тежестта в оценката по този показател възложителят е определил на 30, т., като е избрал четиристенна скала на оценяване - 10, т., 15, т., 20, т. и 30, т., посочил е минимално определеното съдържание за получаване на 10, т., а за получаване на повече точки в Методиката за оценка са описани четири допълнителни надграждащи предложението елементи (компоненти), като в зависимост от наличието на два или повече от тях, предложението се оценява с по-голям брой точки. Съдът, след като е анализирал описанието на необходимите компоненти на показател ПЗ за получаване на един или друг размер точки е приел, че възложителят е използвал неясни словосъчетания, които са предпоставка за субективно и неравно третиране на участниците в обществената поръчка. Това, от своя страна, съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата. Обосновавал е извода, че незаконосъобразността на начина на определяне на оценката обосновава нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и принципа свобода на конкуренцията, визиран в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Съдът е приел оспорения административен акт за законосъобразен и в частта, в която е констатирана нередност по смисъла на т. 16 от Приложение № 1 към Наредбата. Посочил е, че безспорно е установено, че възложителят е допуснал неравно третиране на участниците в процедурата по обществената поръчка, тъй като комисията е констатирала липсващи части в предложението на класирания на второ място участник, които в същност са налични към същото. Това, от своя страна, води до понижена възможност за избор на по-конкурентната оферта в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, което правилно е определено като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към Наредбата. Съдът е приел оспорения административен акт за законосъобразен и в частта, с която е определена финансовата корекция за констатираните нередности по т. 9 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, като е посочил, че административният орган е изложил съображения както относно използвания метод за определяне на корекцията, така и за нейния размер. Решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването на съдебния акт, първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е мотивирано и подкрепено със съответните правни изводи. Възраженията на жалбоподателя - касатор в настоящото производство, са обсъдени подробно. Обстоятелството, че същите не са възприети за основателни, не съставлява нарушение на съдопроизводствените правила. Не съставлява такова и несъобразяването на решаващия съд със съдебна практика и решения на КЗК. Преди всичко част от посочените решения са неотносими към настоящия правен спор. От друга страна същите нямат задължителен характер за решаващия съд. Неоснователни са оплакванията на касатора, че в обжалваното съдебно решение съдът не е изложил свои собствени мотиви относно констатациите за нередности. Действително първоинстанционният съд е цитирал в съдебния си акт всички констатации по решението на Ръководителя на УО на ОПРР, като обаче е възприел същите и е изложил своите мотиви за това. В изпълнение на правомощията си по чл. 168 АПК съдът е формирал своите правни изводи по отношение на всяко едно от условията за законосъобразност на административния акт, в това число и за съответствието на същия с материалния закон. Решението на АССГ е постановено и в пълно съответствие със закона. Правилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора, че в частта, в която е определена финансовата корекция, е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК са неоснователни. Видно от съдържанието на оспореното решение административният орган е посочил финансовата корекция по всяка една от констатираните нередности, като се е мотивирал защо прилага посочените проценти, както и чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Доколко посочените в акта фактически и правни основания, съответстват на материалния закон е въпрос на материална законосъобразност на акта. Поради това не е налице твърдяното от касатора самостоятелно основание за незаконосъобразност на административния акт поради нарушение на изискването за форма. Правилни и обосновани са изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения административен акт. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор; б) което води до нарушаване правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има ли или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Община Велинград има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 21, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. и че същият е допуснал нарушения на националното законодателство, свързано с прилагането на правото на ЕС. По нарушението на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 5 ЗОП се сочи, че в документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател. Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е. методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на участниците и недопускане на дискриминация. В конкретния случай, в обявата за обществена поръчка и в документацията за участие е посочено от възложителя, че услугата ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена/", като оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексна оценка по посочена формула. Един от показателите, включен в комплексната оценка, е ПЗ "Организация за изпълнение на поръчката", който включва качествени аспекти. В Методиката за оценка възложителят е посочил, че оценката по показател ПЗ се извършва съгласно описанието в приложената таблица, като всеки участник може да получи 10, 15, 25 и 30, т. за своето техническо предложение, в зависимост от това дали предложената от участника организация за изпълнение на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация или са налице две или повече надграждащи минималните изисквания обстоятелства. При описанието на минималните изисквания по сочения показател, при наличието на които участникът получава 10, т., в края на абзац 2 е посочено "други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на проекта", а в т. 3 и 4, съставляващи надграждащи предложения, е посочено съответно "мерки, с които да са гарантира качествено изпълнение на поръчката" и "други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Възложителят е дефинирал единствено термина "обосновано". По отношение на другите използвани изрази и съчетания "други дейности", "качествено изпълнение", "други организационни аспекти", "повишаване на качеството" липсват определения. При тази формулировка безспорно методиката за оценка по показател ПЗ "Организация за изпълнението на поръчката" не отговаря на законовите изисквания на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Термините са формулирани общо и при така зададената методика не може да се определи какво възложителят очаква, за да се приеме, че те са изпълнени. Доколкото няма обяснения и уточнения на изразите, на участниците е дадена неограничена свобода на избор какво да опишат и да предложат на възложителя. Налице е неяснота какво би следвало да включат участниците в офертите си над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно "други дейности" извън посочените в изискванията на възложителя, и как същата ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани с "повишаване на качеството". Т. е. единствено и само от комисията за оценка ще зависи дали предложените дейности извън техническата спецификация ще се считат за допълнителни дейности, които повишават качеството на изпълнението или същите няма да бъда оценени със съответния брой точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя и няма да повишат качественото и срочно изпълнение на поръчката. Следователно, участниците не са поставени при равни условия. Не знаят при какви предложения ще получат най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е налице какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при формиране на оценката. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "други дейности", "други организационни дейности" са субективни величини и липсата на конкретни насоки от възложителя, от една страна, лишава потенциалните участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получи максимален брой точки, а от друга - води до значителна свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията. Неоснователни са възраженията на възложителя, че така разписана Методиката за оценка не нарушава чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съгласно сочената разпоредба възложителят може да изисква планове, графици и други документи свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Второто изречение на същата норма обаче забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка. Тълкуването на сочената разпоредба следва да се разбира като забрана за залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнението на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и пояснения на понятия даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно описание. В случая, залегналото изискване в показател ПЗ за подробно описание разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейностите, в зависимост от което участникът получава по-малко или повече точки, съчетано с неяснотата на надграждащите условия, води до нарушаване на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Следователно, налице е незаконосъобразност на Методиката за оценка относно посочения показател и приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 33, ал. 1 ППЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна. От своя страна тази незаконосъобразност на методиката за оценка води до нарушение на основните принципи при възлагане на обществени поръчки прокламирани в чл. 2 ЗОП. Налице е и третото условие за нередност, а именно конкретното нарушение да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Съдът на ЕС е установил в практиката си, за да прецени има ли или би могло съответното нарушение на правилата за обществени поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност доколкото не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на съответния фонд. В тази насока решение от 14.07.2006 г., С-406/14, където се тълкуват разпоредбите на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. От същото следва, че точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване, както твърди касатора. В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви други оферти биха подали ако допуснатото нарушение не бе осъществено. Не може да се сподели възражението на касатора за неправилна квалификация на нередността като такава попадаща в обхвата на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, в действащата към момента на издаване на оспореното решение редакция, поради това че описанието на нередността в цитираната точка касае критериите за подбор и/или критерии за възлагане, а не незаконосъобразна методика. Изрично в описанието на нередността по т. 9 е регламентирано, че същото касае случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. В случая Методиката за оценка, респ. начинът, по който всеки участник ще бъде оценен, е част от документацията, в която са посочени "критерии за възлагане". Както се посочи по-горе заложените в показател ПЗ изисквания са незаконосъобразни, поради което водят до неправомерен подбор на участниците. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - незаконосъобразно избран участник Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за правилност на изводите на административния орган в тази му част. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП възлагането на обществените поръчки става при спазване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая, по делото не се спори, че по обществената поръчка са оферирала двама участника – "Престиж бизнес 93" ООД, гр. Благоевград, и "Запрянови-03" ООД, гр. Асеновград, като при оценката на офертите им по показател ПЗ същите са оценени с различен брой точки - първият с 20, т., поради наличието на три от надграждащите условия, и вторият с 15 т,. поради наличие на две от надграждащите условия. Не се спори, че при преглед на офертата на "Запрянови-03" ООД се установява, че в Техническото предложение на участника са налични описаните от комисията като липсващи части, а именно "Мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти - т. 3. Основното възражение на касатора е, че ръководителят на УО няма правомощия при проверка по сигнал за нередност да провери офертите на участниците съответно работата на комисията по оценка. Правилно решаващият съд е посочил, че тази проверка се извършва в рамките на процедурата по администриране на нередност по смисъла на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и органът не е иззел функцията на комисията по разглеждане и оценка на офертите. Ирелевантно за спора е обстоятелството че класираният на второ място - "Запрянови-03" ООД, не е обжалвал класирането на участниците и определянето на изпълнителя на поръчката. Обжалването е въпрос на преценка на всеки един от участниците в обществената поръчка, а ЗУСЕСИФ задължава административния орган да наложи финансова корекция при установяване на нередност, независимо от наличието или не на жалби срещу решението за избор на изпълнител по обществената поръчка. При това положение безспорно е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - неравно третиране на участниците. При посочените по-горе неясни изисквания в утвърдената методика, комисията е приела определени описателни доказателства на единия участник, а за другия - не. Правилен е изводът на съда, че и това нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността. В контекста на посоченото по-горе нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност на нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Законодателната логика в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от Ръководителя на УО на ОПРР нарушение, разходите за финансиране на дейността биха били по-малки, тъй като участникът, класиран на второ място, е с по-ниска ценова оферта. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в хипотезата на вероятност от увреждане. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на решението и в частта, в която е определен размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата при определяне на финансовата корекция се вземат пред вид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. Правилно в настоящия случай административният орган е определил финансовата корекция чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е подвел установените нередности към видовете по Приложение № 1 на чл. 2 от Наредбата. Нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП органът е подвел към т. 9 от Приложение № 1 и в рамките на самостоятелната си преценка законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението. Нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП органът е подвел към т. 16 от Приложение № 1 от Наредбата и е определил финансовата корекция в размер на 10%, съставляващ под средния размер, като е обосновал подробно защо не прилага минималния размер от 5% и максималния от 25%. Органът законосъобразно е определил и основата на финансовите корекции - допустимите разходи по сключения договор, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно е приложена от органа и разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата като е определил обща корекция е в размер на 10 %. Пред вид на изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Велинград, АССГ, е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторът дължи на ответната страна разноски за настоящата инстанция, но тъй като по делото липсват представени документи за извършването на такива и за техния размер, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд