Решение № 8312 от 7.8.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на община Никопол, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Никопол, [улица], представлявана от кмета И. Савов, чрез процесуален представител юрисконсулт И. Гюлянлиев, срещу Решение 32/27.01.2023 г., постановено по адм. дело 967/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Плевен, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение РД-02-36/1041/10.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатите от нарушенията договори, както следва:

Договор 198/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 1 по проведената обществена поръчка участник - "Менкаура" ЕООД, на стойност 196 908,14 лева без ДДС,

Договор 199/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 2 по проведената обществена поръчка участник - "Менкаура" ЕООД, на стойност 240 999,90 лева без ДДС,

Договор 200/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 3 по проведената обществена поръчка участник - "КОПЕКС И КО" ООД, на стойност 247 119,32 лева без ДДС, и

Договор 201/16 RFOP001-2. 003-0023-C01-S-06/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 4 по проведената обществена поръчка участник - "КОПЕКС И КО" ООД, на стойност 197 775,05 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 2-ро АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта групи нарушения, както следва:

1) на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) по отношение на фактите, описани в т. 1.1. от писмото за образуване на процедурата;

2) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.1. от писмото за образуване на процедурата;

3) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.2. от писмото за образуване на процедурата;

4) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.3. от писмото за образуване на процедурата;

5) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.4. от писмото за образуване на процедурата;

6) на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.3. от писмото за образуване на процедурата, и:

7) на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.4. от писмото за образуване на процедурата.

Според касатора решаващият мотив на първостепенния съд по отношение на третата нередност не съответства на приложимия материален закон, т.к. независимо от завишеното изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), не е налице твърденият от административния орган ограничителен ефект спрямо заинтересуваните от участие в процедурата икономически оператори, индиция за което е и броят подадени оферти.

Жалбоподателят възразява срещу извода на АС Плевен и по четвъртата нередност, като в тази връзка поддържа, че индивидуализираният по предметен признак "сходен опит", с който трябва да разполагат участниците и експертите от екипите им, съответства напълно на предмета на обществената поръчка, поради което и съставлява гаранция за способността на съответните лица да изпълнят задълженията си по нея. Доколкото посоченото изискване не накърнява границите на оперативната самостоятелност, с която разполага възложителят при поставяне на критериите за подбор и изискванията към изпълнението, то констатацията за това нарушение, обратно на възприетото от съда становище, е неправилна.

Застъпва теза за неправилност на заключенията на съда и по шестата и седмата нередност, с аргумент, че офертите на "Менкаура" ЕООД и "КОПЕКС И КО" ЕООД са приети за допустими и разгледани от назначената от възложителя комисия и доколкото в съответните протоколи от работата на помощния орган се съдържат неоспорени до момента констатации, че предложенията на участниците съответстват на утвърдената по поръчката документация, то изводът на ръководителя на УО (РУО) в обратния смисъл е необоснован. В тази връзка излага, че оценителната комисия, чието становище се опитва да обори административният орган, се състои от лица с изискуемата компетентност, затова и изводите по отношение на нейните констатации, противно на приетото от първостепенния съд, следва да бъдат формулирани след съставянето на съответните експертни заключения и категорично не представляват единствено правни въпроси, които могат да бъдат самостоятелно разрешени от съдебния състав. Поддържа, че отхвърлянето на доказателственото искане за назначаване на съдебна експертиза, от която да се установи дали офертите на двете дружества, с които са сключени договорите по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4, отговарят на минималните изисквания, посочени в документацията, е довело до съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за настоящото производство.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител - главен юрисконсулт Л. Любенов, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Никопол срещу Решение РД-02-36/1041/10.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатите от нарушенията договори, както следва: Договор 198/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 1 по проведената обществена поръчка участник - "Менкаура" ЕООД, на стойност 196 908,14 лева без ДДС; Договор 199/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 2 по проведената обществена поръчка участник - "Менкаура" ЕООД, на стойност 240 999,90 лева без ДДС; Договор 200/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 3 по проведената обществена поръчка участник - "КОПЕКС И КО" ООД, на стойност 247 119,32 лева без ДДС; и Договор 201/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 4 по проведената обществена поръчка участник - "КОПЕКС И КО" ООД, на стойност 197 775,05 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Никопол е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-78/09.09.2020 г., с от ИСУН: BG16RFOP001-2.003-0023-C01, по процедура за подбор BG16RFOP001-2.003 "Енергийна ефективност в периферните райони-3".

За разходване на средствата по така сключения договор община Никопол е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на Част пета, Глава двадесет и пета, Раздел II ЗОП публично състезание, с предмет: "Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради във връзка с изпълнение по проект BG 16 RFOP001-2. 003 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Никопол", по процедура "Енергийна ефективност в периферните райони-3", финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", с четири обособени позиции, както следва:

ОП 1 "Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Никопол, [улица];

ОП 2 - "Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Никопол, [улица];

ОП 3 - "Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Никопол, [улица]; Обособена позиция 2- "Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Никопол;

ОП 4 - "Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Никопол, пл. "Европа" 1.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник по ОП 1 и ОП 2 "Менкаура" ЕООД, са сключени Договор 198/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021 г., на стойност 196 908,14 лева без ДДС, и Договор 199/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021 г., на стойност 240 999,90 лева без ДДС, а с избрания за изпълнител по ОП 3 и ОП 4 - "КОПЕКС И КО" ООД - Договор 200/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021 г., на стойност 247 119,32 лева без ДДС, и Договор 201/16 RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021 г., на стойност 197 775,05 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени седем групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва:

На първо място, в Раздел IV Представяне на оферта "II Техническо предложение" от документацията възложителят е определил минималните изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците, като е посочил, че към тях трябва да е приложено "Предложение за изпълнение на поръчката" (строителните процеси) Приложение 1, което да включва: 1.1. Предложение за технология, технологична последователност и продължителност на изпълнението; 1.2. Предложение за организацията на строителната площадка "Описаната организация на строителната площадка трябва да включва начин на организиране на площадката, включително временното строителство, необходимо за обезпечаване на основното строителство и организацията на складирането на строителните продукти" ( ) 1.3. Предложение за ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти за изпълнението на всички дейности предмет на поръчката Следва да се опишат ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката като вид/квалификация и брой, и да се опише План за осигуряване и организация на ресурсите. Ресурсите, които ще бъдат осигурени, трябва да са подходящи и само действително необходими за изпълнение на строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката и по съответната обособена позиция, съобразно предвидената технология на изпълнение на съответната работа. Предвидените ресурси работна сила и механизация, трябва да са достатъчни като вид/квалификация за изпълнение всяка от строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката, по предвидената технология с високо качество на изпълнението, и да са съобразени като численост с очаквания обем и планирания срок за изпълнение на съответната работа. Описаната организация на ресурсите трябва да е приложима за конкретния строеж предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености, и да е съобразена с описаните ресурси. 1.4. Предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежа като цяло Следва да бъдат описани стъпките за осъществяване на контрол по време на строителството по отношение навременното стартиране и приключване на отделните строително-монтажни работи в планираните срокове и на строежа като цяло, очакваните резултати от прилагането на мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението. Предложените действия на членовете на ръководния екип трябва да бъдат ефективни (да водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението) и да бъдат приложими (да могат реално да се приложат на конкретния строеж предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености).

Предвидено е към описаното "Предложение за изпълнение на поръчката" да се приложат следните документи: 1) "График за изпълнение на строителството Приложение 2, който онагледява хода на строителството, като дава представа за сроковете на строителството на обекта като цяло и на отделните етапи в изпълнението, и за последователността, взаимната връзка, продължителността на изпълнение и ресурсното обезпечаване на строително-монтажните работи. Той следва да съдържа изложение и линеен график; 2) "Диаграма на работната сила" Приложение 3, и 3) "Диаграми на механизацията" Приложение 4.

Според проверяващите, изискванията към организацията на строителната площадка са неясни и предполагат субективен прочит, доколкото не е указано по какъв начин при оценяването ще се прецени дали предложената организация е достатъчна и необходима за изпълнение. Липсата на обективни критерии за това кога предложените ресурси са необходими, достатъчни, приложими и съобразени, е довело до незаконосъобразност и на посоченото в т. 1.3. изискване. Отделно, от формулировката, че предложените действия на членовете на ръководния екип трябва да са ефективни и приложими според контролните органи не става ясно как ще се осъществява преценката дали действията са такива, още повече, че не са предложени и дефиниции на понятията. Не е ясно и кои действия според възложителя "онагледяват строителството", няма конкретни указания как комисията ще прецени дали представеният график отразява взаимната връзка и ресурсното обезпечаване, както и кои са визираните добри практики. В контекста на основанието за отстраняване, изложено в документацията след описанието на изискуемото съдържание на техническото предложение, а именно че "участникът ще бъде отстранен, ако представи линеен график, в които не са включени всички дейности съгласно Техническата спецификация и приложената техническа документация към нея и/или е констатирана технологична несъвместимост на отделните СМР и/или е налично противоречие с Техническата спецификация или неизпълнение на други изисквания, заложени в документацията", е мотивиран извод, че няма яснота какво разбира възложителят под "всички дейности" и как ще се преценява технологичната съвместимост на СМР.

Описаните неясни изисквания са преценени като нарушения на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, и са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите договори.

На следващо място е констатирано, че в Раздел II "Изисквания към участниците", т. "В" "Критерии за подбор", т. 3 "Технически и професионални способности" е поставено следното изискване към експерта по контрол на качеството да е "лице, притежаващо удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ".

Контролните органи са стигнали до извод, че формулиран по този начин, посоченият критерий за подбор е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, т.к. националното законодателство не съдържа специални изисквания към образованието и квалификацията на лицата, ангажирани с контрола върху строителството и влаганите материали, поради което поставянето на такива необосновано ограничават участието на възможно най-широк кръг участници в процедурата. Нарушенията са подведени под състава на нередност, визиран в т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата.

На следващо място, е констатирано, че в Раздел II "Изисквания към участниците", т. "В" "Критерии за подбор", т. 1 "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" е поставено следното изискване:

"Участниците трябва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа група, трета категория или по-висока категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени".

Според констатациите от проверката същото се явява завишено с оглед предмета на поръчката, който касае изпълнение на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради от първа група, четвърта категория. Вменени са нарушения на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата.

Наред с горното, е установено още, че сред минималните изисквания към техническите и професионалните способности на участниците фигурира следното условие:

"При участие за всяка една обособена позиция:

1. Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, 1(една) дейност с предмет, идентичен или сходен на предмета на настоящата обществена поръчка.

Забележка: Идентична или сходна с предмета и обема на поръчката дейност се счита изпълнение на СМР по въвеждане не енергоефективни мерки в новопостроени или съществуващи сгради, включващо кумулативно следните дейности:

(1) монтаж на топлоизолация на стени;

(2) монтаж на топлоизолация на покрив;

(3) полагане на хидроизолация;

(4) подмяна на съществуваща дограма;

(5) подмяна или монтаж на сградни инсталации (работи по полагане на хидро и топло изолация и поставяне на дограма на сгради).

С РЗП: минимум 1000 кв.м."

Проверяващите са приели, че описаното условие за сходен опит е ограничително, доколкото независимо, че в случая се касае за изпълнение на мерки върху сгради от първа група, четвърта категория, чиито параметри съгласно приложимите нормативни актове са РЗП 1000 5000 кв. м. (или капацитет от 100 до 200 места), изискването и петте дейности да са изпълнени кумулативно в една сграда с площ 1000 кв.м. необосновано препятства участието на икономически оператори с опит във всичките тези дейности, но придобит при работа върху повече от една сгради. Извършено е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности.

Най-после, поставено е изискване за сходен опит и у експертите, с които трябва да разполага изпълнителят, което е формулирано по следния начин:

"Всеки един от експертите следва да притежава опит като експерт на съответната позиция при изпълнението на строителство на минимум 2 (два) обекта с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката.

Забележка: Идентично или сходно с предмета и обема на поръчката дейност се счита изпълнение на СМР по въвеждане не енергоефективни мерки в новопостроени или съществуващи сгради, включващо кумулативно следните дейности:

(1) монтаж на топлоизолация на стени;

(2) монтаж на топлоизолация на покрив;

(3) полагане на хидроизолация;

(4) подмяна на съществуваща дограма;

(5) подмяна или монтаж на сградни инсталации (работи по полагане на хидро и топло изолация и поставяне на дограма на сгради).

С РЗП: минимум 1000 кв. м."

По аналогични на горните съображения, е мотивирано нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности.

Отделно от горното, са констатирани и две нарушения на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Този извод е аргументиран със съображения за неправилна оценка на офертите, подадени от избраните за изпълнители по ОП1, ОП2, ОП3 и ОП4 участници, а именно "Менкаура" ЕООД и "КОПЕКС И КО" ООД.

Прието е, че и в четирите случая предложенията не съдържат квалификация и План за осигуряване и организация на ресурсите, предложенията за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото са описани само начинът на комуникация и координация, контролът и субординацията в рамките на проекта, но липсват стъпките за осъществяване на контрол, очакваните резултати от прилагането на мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението. Освен това, в линейните графици, представени от управителите, е видно, че са предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия, но такива не са видни от съдържанието на графиците. Също така, липсват изложения към приложенията с 2 - "График за изпълнение на строителството", които да съдържат описание на отделните дейности и етапи за изпълнение на пръчката, със съответните елементи.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът не е подал възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за седемте констатирани нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата.

Приел е за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първото нарушение, по съображения, че поставените изисквания към съдържанието на предложенията на участниците са достатъчно ясно дефинирани, представляват израз на предоставената на възложителя оперативна самостоятелност, поради което и предвид броя на подадените оферти, не може да се приеме констатацията на административния орган, че са оказали разубеждаващ ефект спрямо икономическите оператори, заинтересувани от участие в процедурата.

Съдът е стигнал до извод за липса и на втората група нарушения с аргумент, че въвеждайки разглежданото изискване към експерта по контрол по качеството, възложителят е съобразил предмета, обема и сложността на възлаганата дейност, като не е поставил условия към образованието или професионалната квалификация на експертите, а е приел за достатъчно наличието на удостоверение за преминат курс, индикиращ възможността на лицето да извърши съответната дейност.

Като законосъобразна е отчетена констатацията за третата група нарушения. Според решаващия състав изискването за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от трета или по-висока степен е несъответно на предмета на поръчката, касаещ сграда от четвърта категория, и в този смисъл се явява завишено.

Следващите две групи нарушения също са приети за осъществени. Обоснован е извод за правилност на заключенията на РУО с мотив, че сходният опит може да се докаже и при изпълнението на множество по-малки обекти, а не непременно с една сграда, при това с РЗП от 1000 кв. м.

По отношение на нарушенията на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП съдът е споделил изцяло изводите на административния орган, поради което е извел заключение за наличие на нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата, обосноваващо определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.

По изложените съображения АС - Плевен е отхвърлил жалбата на община Никопол против атакуваното волеизявление на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Наличието на седем вменени групи нарушения обуславя разделното им изследване в изложението по-долу.

Анализът на първите пет нарушения предполага някои терминологични бележки:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор условия към изпълнението. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор и дали е съобразено изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности по отношение на фактите, описани в т. 1.1. от писмото за образуване на процедурата:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, е фактически обоснован с констатацията, че част от изискванията към съдържанието на техническите предложения на участниците са формулирани неясно, което от своя страна, създава предпоставки за двояко тълкуване от страна на оценителната комисия, а оттам и за липса на предвидимост по отношение на допустимостта на офертите.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания.

Неправилни са обаче изводите за наличие на допуснато от община Никопол нарушение.

На първо място, несъстоятелна е тезата на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., че изискването към организацията на строителната площадка (Вж.: т. 1.2. "Предложение за организацията на строителната площадка" от утвърдената по процедурата документация за участие), според което тя следва да включва начин на организиране на площадката, включително за временното строителство, необходимо за обезпечаване на основното строителство и организацията за складиране на строителните продукти, поражда неяснота относно изискуемото съдържание на предложенията на участниците. Противно на изложените от административния орган съображения, условието е с конкретно и точно съдържание, като липсата на отправени указания към комисията относно преценката за това кога организацията ще се счита за достатъчна и/или необходима, не води до обратен извод. Очевидно интересът на възложителя се състои в това да получи описание на организацията, която участникът предлага, по отношение на строителната площадка и на складирането на материалите. В този смисъл достатъчен, за да се приеме, че е изпълнено изискването, е самият факт на наличието на подобно изложение, илюстриращо концепциите на изпълнителя по отношение на строителния процес на мястото на извършването му и във връзка с използваните строителни продукти, което прави абсолютно ненужно степенуваното оценяване на категории като "достатъчност" и/или "необходимост", а оттам и въвеждането на допълнителни указания в тази насока.

Неправилен е изводът на РУО и за несъответствие на изискването за представяне на Предложение за ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти за изпълнението на всички дейности предмет на поръчката (Вж.: Раздел IV, Представяне на оферта II Техническо предложение, т. 1.3 от документацията за участие), с нормативните предписания на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Поставеното от възложителя условие е да се представи предложение, в което да са изложени предвидените ресурси, като същите следва да са "действително необходими" за изпълнение на строително-монтажните работи, включени в предмета на обществената поръчка и по съответната обществена поръчка съобразно предвидената технология на изпълнение, да са "достатъчни" като вид/квалификация, да са "съобразени" като численост с очаквания обем и планирания срок, а организацията на този ресурс да е "приложима" за конкретния строеж. Поставените в кавички думи и изрази незаконосъобразно са възприети като неясни от контролния орган, т.к. въпросът дали ресурсите са действително необходими, достатъчни и съобразени като численост, се разрешава чрез съпоставката им със спецификата на извършваната дейност и доколкото тази преценка се извършва от комисия, съставена ad hoc и от съответните специалисти, то отсъства всякаква вероятност от противоречиви становища. Възможният отговор е един и не зависи от субективните възприятия на членовете на помощния орган на възложителя, а от особеностите на предмета на възлагане, конкретно предложените технически и човешки ресурси и взаимовръзката между тях все обективни обстоятелства, които при съответната експертиза в областта, не обуславят двояко тълкуване. В същия смисъл е и постановеното при сходна фактология Решение 1217/06.02.2023 г., постановено по адм. дело 6875/2022 г., VII о. на Върховния административен съд.

На следващо място, несъответен на доказателствата по делото е изводът на РУО по отношение на изискуемото съдържание на предложението за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежа като цяло, визирано в Раздел IV, Представяне на оферта II Техническо предложение, т. 1.4 от документацията. Органът твърди, че не е ясно въз основа на какви критерии ще се осъществява преценката дали предложените действия са ефективни и приложими, а като допълнителен аргумент сочи липсата на дефиниции на понятията. Видно от документацията обаче, която впрочем органът правилно е възпроизвел в акта си, възложителят е описал какво има предвид под "ефективни", а именно съответните действия да водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението, както и под "приложими" същите да могат реално да се приложат на конкретния строеж предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености. Наличието на тези изрични пояснения прави извода на административния орган неправилен на самостоятелно основание, което обезсмисля и по-нататъшната проверка за съобразеност на изискванията по същество с нормативните текстове на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП.

Според настоящия състав на Върховния административен съд възложителят не е нарушил сочените от РУО разпоредби от ЗОП и при въвеждането на изискванията по отношение на линейния график. Видно от приложената по делото документация, към описаното "Предложение за изпълнение на поръчката" е предвидено да се приложи График за изпълнение на строителството Приложение 2, който онагледява хода на строителството, като дава представа за сроковете на строителството на обекта като цяло и на отделните етапи в изпълнението, и за последователността, взаимната връзка, продължителността на изпълнение и ресурсното обезпечаване на строително-монтажните работи. Несподелим е изводът на РУО, че тази формулировка води до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, доколкото не става ясно кои действия според възложителя "онагледяват строителството", както и защото няма конкретни указания как комисията ще прецени дали представеният график отразява взаимната връзка и ресурсното обезпечаване, както и кои са визираните добри практики. Видно е, че възложителят не е изискал описанието на конкретни действия, единствено наличието на които може да се приеме, че онагледяват строителството. Идеята е да се приложи план на предвидените за изпълнение дейности, които да дават ясна представа за последователността и връзката между тях. Изискването не е двусмислено, тъкмо напротив израз е на утвърдена практика, която безспорно не създава припознатите неясноти. Нещо повече - всички употребени думи и изрази са с познато значение на общоупотребимия български език.

В контекста на основанието за отстраняване, изложено в документацията след описанието на изискуемото съдържание на техническото предложение, а именно че "участникът ще бъде отстранен, ако представи линеен график, в които не са включени всички дейности съгласно Техническата спецификация и приложената техническа документация към нея и/или е констатирана технологична несъвместимост на отделните СМР и/или е налично противоречие с Техническата спецификация или неизпълнение на други изисквания, заложени в документацията", е мотивиран и последният в тази част неправилен извод, че няма яснота какво разбира възложителят под "всички дейности" и как ще се преценява технологичната съвместимост на СМР. Текстът на изискването показва, че "всички дейности" са всъщност тези, посочени в техническата спецификация по обществената поръчка и приложената техническа документация. Техническата съвместимост, от своя страна, е обстоятелство, което при наличието на съответните знания може да бъде обективно преценено. Именно с оглед необходимостта от специфична квалификация в областта е и назначаването на състав на оценителната комисия за всеки конкретен случай, създаващ достатъчни гаранции, че тези факти ще бъдат преценени през призмата на необходимата експертиза.

По изложените съображения първостепенният съд е формулирал правилен извод за липса на визираното в атакувания административен акт нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Това прави ненужно обсъждането на дадената от РУО квалификация на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.1. от писмото за образуване на процедурата:

Изводът на административния орган, отречен от първостепенния съд, в тази част е обоснован с твърдението, че в Раздел II "Изисквания към участниците", т. "В" "Критерии за подбор", т. 3 "Технически и професионални способности" е поставено изискване към експерта по контрол на качеството да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.

По аргумент от чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД), позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в този регистър се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Според предписанието на т. 5 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а видно от т. 6 с.з., наетите работници следва да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г. (ПРВВЦПРС), към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Право да осъществяват контрол на строителството следователно имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Както правилно е посочил РУО, законът не поставя изисквания към образователно-квалификационната степен, нито определя специфики по отношение на професионалната квалификация, предпоставящи законосъобразното упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнението на строителството, както и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Единственото нормативно изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността "контрол на качеството", е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗАдм) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда (КТ), и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас. В този смисъл и удостоверената чрез преминат курс по обучение в тази сфера професионална квалификация е достатъчен и обосновано необходим с оглед приложимата нормативна уредба факт, чието наличие гарантира възможностите на съответния експерт да изпълни възложената му работа (В този смисъл вж.: Решение 1068/22.01.2020 г., постановено по адм. дело 8687/2019 г., VII о. на Върховния административен съд). Обратно на застъпената от РУО теза, в случая не става въпрос за поставяне на изисквания, свързани с придобита степен на образование или правоспособност, каквито безспорно нормативната уредба не въвежда, а за доказуемост на преминат курс на обучение индикация за способностите на конкретното лице да изпълни възлаганата дейност.

Изложеното налага извод за липса на вменените нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.2. от писмото за образуване на процедурата:

Заключението на РУО за нарушения в тази част е мотивирано по съображения, че сградите, предмет на строително-монтажна дейност по четирите обособени позиции, са от първа група, четвърта категория съгласно класификациите на ЗУТ, а в Раздел II "Изисквания към участниците", т. "В" "Критерии за подбор", т. 1 "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" е поставено изискване за вписване на участниците в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория или по-висока категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ категоризира различните строежи в зависимост от техния вид и площ. В първа група, трета категория попадат общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях; елементи на техническата инфраструктура, хидротехнически, хидромелиоративни и други мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории; жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители; производствени сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща инфраструктура и други с капацитет от 100 до 200 работни места и съоръженията към тях; електрически централи и топлоцентрали с мощност до 25 мегавата, с изключение на обекти за производство на енергия по чл. 147, ал. 1, т. 14 и 14а; паркове и градини с площ над 1 хектар; реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория; приемно-предавателни станции и останалата физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи от магистрален тип на национално ниво или извън урбанизирани територии. Съответно към първа група, четвърта категория спадат частни пътища, улици от второстепенната улична мрежа V и VI клас и съоръженията към тях; жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители; производствени сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща инфраструктура и други с капацитет от 50 до 100 работни места и съоръженията към тях; паркове, градини и озеленени площи до 1 хектар; реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им; недвижими културни ценности с категория "местно значение"; и физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изграждани в урбанизирани територии с високо и средно застрояване. По аналогичен начин е извършена класификацията и в ПРВВЦПРС Сравн.: чл. 5, ал. 6 с.з.

Съгласно разпоредбата на чл. 14 ПРВВЦПРС в удостоверението за вписване в регистъра се вписват групата строежи съгласно чл. 5, ал. 1 и категориите строежи съгласно чл. 5, ал. 4, а според правилото на чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. Следователно вписването не е генерално за всички възможни дейности и с оглед всички посочени в закона категории строежи, а за конкретна категория, и оправомощава лицето да извършва единствено такива строежи.

Не без значение е и фактът, че категорията по ЗУТ, респ. ПРББЦПРС, не само спомага за отличаването на един вид строеж от друг за нуждите на строителното законодателство, но е водещ ориентир например и при определянето на застрахователната сума за отговорността на проектантите и строителите съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, приета с ПМС 38 от 24.02.2004 г., обн., ДВ, бр. 17 от 2.03.2004 г., като от посочените разпоредби е видно, че за строежи от четвърта категория застрахователната сума е двойно по-ниска.

В случая от техническата документация по четирите обособени позиции, достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/86369, а и от другите документи по делото, се установява, че сградите представляват строежи от четвърта категория. В този смисъл и изискването за вписване в регистъра за строежи от трета категория, както правилно сочи РУО, а и не се оспорва от касатора, се явява завишено. Възлаганата дейност може да се изпълни и от лице, което е вписано за по-ниската категория строежи, поради което именно този кръг от икономически оператори, е необосновано ограничен от участие в процедурата. Разубеждаващият ефект, твърдян от административния орган и отричан от жалбоподателя, е налице, доколкото вписването за изискуемата трета категория не е равнозначно на вписване за необходимата в случая четвърта категория, поради което и разполагащите с нормативната способност да изпълнят предмета на поръчката икономически оператори се явяват възпрепятствани да участват, т.к. изискването е въведено като критерий за подбор, несъответствието с който е абсолютно основание за отстраняване на участника от процедурата.

По изложените съображения изводът на РУО, потвърден и от АС - Плевен, за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, е законосъобразен. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.3. от писмото за образуване на процедурата:

Изводът на административния орган, споделен и от първостепенния съд, в тази част е обоснован с твърдението, че поставеното като минимално изискване към техническите и професионалните способности на участниците условие за сходен опит необосновано ограничава участието на лица, които са изпълнили изброените в условията на кумулация дейности, но в рамките на различни проекти, а не при изпълнение на СМР върху сграда с РЗП минимум 1000 кв.м. По делото не се спори, че петте дейности, които в съвкупност възложителят дефинира като "сходни" на предмета на проведената обществена поръчка, действително са свързани с последния и имат отношение към доказване на способността на конкретния участник да го изпълни.

Спорно е дали формулиран по този начин, и по-специално фактът, че съдържа изискване всички тези дейности да са изпълнени в новопостроени или съществуващи сгради с РЗП минимум 1000 кв.м., критерият се явява в противоречие с предписанията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Както правилно е приел първоинстанционният съд, за да придобие съответния опит, участникът следва да е изпълнил описаните пет дейности, като е без значение за експертизата, която е получил, дали те са извършени в рамките на един строеж с РЗП 1000 кв. м., или необходимият обем, който гарантира възможността да се изпълнят дейностите от количествено-стойностната сметка по обособените позиции, е постигнат чрез изпълнението на множество по-малки обекти. Подобен подход е в състояние да окаже осезаемо влияние върху конкурентното начало, т.к. едно лице може да е извършвало многократно монтаж на топлоизолация на стени, на топлоизолация на покрив, да е полагало хидроизолация, да е подменяло съществуваща дограма или сградни инсталации (работи по полагане на хидро и топло изолация и поставяне на дограма на сгради), но всяка една от тези дейности да е изпълнявана самостоятелно от другата. Независимо по какъв начин е придобит опитът дали е поет общ ангажимент, включващ всички тези дейности, или същите са извършвани поотделно, факт е, че лицето и в двата случая би притежавало като резултат аналогични способности. Затова и поставеното изискване в случая се явява ограничително то има разубеждаващ ефект спрямо икономически оператори, които разполагат с необходимата експертиза, но доколкото са я придобили при изпълнението на различни обекти, а не непременно на един с минимална РЗП 1000 кв.м., са възпрепятствани от участие в процедурата, в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.2.4. от писмото за образуване на процедурата:

Същият извод по аналогични съображения следва и по отношение на тази част от оспорения индивидуален административен акт. Относима е и дадената квалификация по Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.3. от писмото за образуване на процедурата:

Заключението на РУО в тази част е обосновано с констатации за несъответствие на офертата на избрания за изпълнител по ОП 1 и ОП 2 участник "Менкаура" ЕООД, с предварително заложените изисквания на възложителя, а именно предложенията и в двата случая не съдържат квалификация и План за осигуряване и организация на ресурсите, предложенията за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото липсват стъпките за осъществяване на контрол, очакваните резултати от прилагането на мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението, а в линейните графици, представени от управителите, е видно, че са предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия, но такива не са видни от съдържанието на графиците, като в допълнение, липсва изложение към "График за изпълнение на строителството" Приложение 2, което да съдържа описание на отделните дейности и етапи за изпълнение на пръчката, със съответните елементи.

Преди да пристъпи към проверка на описаните твърдения по същество, за прецизност и в отговор на възраженията на касатора настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че първостепенният съд действително не е извършил дължимия всеобхватен съдебен контрол в тази част на оспорването. Решаващият състав, без да обсъди възраженията на жалбоподателя, е преповторил мотивите, изложени в атакувания индивидуален административен акт. Но доколкото касационната инстанция не е препятствана да направи необходимата проверка, не се налага и връщането на делото по реда на чл. 222, ал. 1 АПК. Противно на застъпената от касатора теза, съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отхвърляйки доказателственото искане за назначаване на експертиза за установяване съответствието на предложенията на избраните по ОП1, ОП2, ОП3 и ОП4 участници за изпълнители. В случая става въпрос за преценка, която не изисква специални знания, с които съдът не разполага. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Както сочи и административният орган, в утвърдената по процедурата документация (вкл. за участниците по ОП 1) е поместено изискване към техническото предложение (ТП) да съдържа описание на ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката като вид/квалификация и брой, както и да се предложи План за осигуряване и организация на ресурсите. Като съставна част от ТП още е предвидено да се включи и предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежа като цяло, което трябва от своя страна, да съдържа описание на стъпките за осъществяване на контрол по време на строителството по отношение навременното стартиране и приключване на отделните СМР в планираните срокове и на строежа като цяло, очакваните резултати от мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрола върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване на негативните последици при допускане на забава. Най-накрая, към предложението си за изпълнение участникът следва да представи График за изпълнение на строителството Приложение 2 (в свободен текст), който да съдържа линеен график и изложение. По отношение на изложението възложителят е поставил конкретни изисквания за структура и минимално съдържание. На л. 40 от документацията е уточнено, че неотговарящото на условията на възложителя техническо предложение, вкл. в частта относно графика за изпълнение, ще доведе до отстраняване на участника от процедурата по възлагане.

Прегледът на приложеното на л. 325 л. 384 от първоинстанционното дело ТП на избрания за изпълнител по ОП1 участник показва, че обратно на застъпеното от РУО становище, "Менкаура" ЕООД е включило в офертата си описание на ресурсите, което отговаря на предварително обявените условия на възложителя. На л. 360, гръб, от първоинстанционното дело, респ. стр. 56 от ТП на "Менкаура" ЕООД по ОП1, се съдържа подготвеното от дружеството "Предложение за организация, мобилизация и разпределение на използваните ресурси", като на следващия лист от делото, съответно и страница от ТП, са посочени лицата, ангажирани с изпълнението точно по изискуемия признак - квалификация, а на л. 363, лице от делото, респ. стр. 61 от предложението, е инкорпориран и съставеният от участника план за осигуряване и организация на ресурсите. Последният е изложен в таблична форма, и представя начина на разпределение на човешките и техническите ресурси като вид/квалификация и брой съгласно предвидените за изпълнение дейности. Няма съмнение, че макар и да не е наименуван изрично по начина, посочен в документацията, а именно - План за осигуряване и организация на ресурсите, съдържащото се на описаното място в ТП изложение съставлява именно такъв. Допълнителен аргумент в тази насока, освен кореспондиращото по съдържание описание, е и фактът, че точно преди визираната таблица е указано, че предложената в нея организация съответства на линейния график, а в документацията (Вж.: л. 249 от първоинстанционното дело, стр. 39 от документацията за участие) е въведено изрично изискване линейният график да съответства на Плана за осигуряване и организация на ресурсите.

Неправилен е и изводът, че в офертата на "Менкаура" ЕООД по ОП1 не се съдържа описание на стъпките за осъществяване на контрол по време на строителството по отношение навременното стартиране и приключване на отделните СМР в планираните срокове и на строежа като цяло, очакваните резултати от мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрола върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване на негативните последици при допускане на забава. На л. 373, гръб, от делото, респ. стр. 82 от ТП, е поместено "Предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежа като цяло", в което е изложена позицията на участника, че от изключително значение за спазването на сроковете е да се установят трайни и последователни механизми относно начина на комуникация и координация, контрол и субординация в рамките на проекта. Ето защо, при описание на "стъпките за осъществяване на контрол" всъщност дружеството е предложило основно мерки, свързани с надлежното осъществяване на контакт между изпълнителя и възложителя. Допълнително, е предвидено (Вж.: л. 374, гръб, от делото) да се предоставя достъп на възложителя за проверки, описани са "ключови моменти", от чието изпълнение зависи успешното реализиране и приключване на дейностите и процесите по изпълнението на поръчката качествено и навременно (Вж.: л. 375, гръб, и л. 376, лице, от делото), съставен е план и за вътрешния контрол, относим, видно от посоченото на л. 380 от делото, и към договорените срокове за строителство. На съответните места са посочени и отговорните лица, ведно с конкретните им задължения във връзка с контрола върху спазването на сроковете за строителството. В контекста на изискването за представяне на мерки за преодоляване негативните последици от забава, е поместена глава от ТП, наименувана "Допустим вариант при прекъсване на поръчката", от чието съдържание е видно, че участникът е предложил начин на процедиране при непредвидени ситуации, оказващи влияние върху срока на изпълнение на поръчката.

Идентичен извод по аналогични съображения следва и по отношение на избора на участника за изпълнител по ОП 2 (Вж.: л. 428, гръб, където са дефинирани човешките ресурси по квалификация, л. 430, лице, обективиращ план за осигуряване и организация на ресурсите, л. 441 л. 444, където е поместена част от ТП, обособяваща предлаганите действия по контрол за изпълнение на сроковете в съответствие с изискванията на възложителя, вкл. мерки при забава).

Независимо от горното обаче, изводът на РУО за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е правилен, т.к. както е посочено и в атакувания административен акт, участникът, избран за изпълнител по ОП 1 и ОП 2, не е представил изложение съставна част от Приложение 2 График за изпълнение на строителството, със съответно на изискуемото съгласно документацията съдържание. Видно от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, "Менкаура" ЕООД е приложило към предложенията си единствено линейни графици. Липсата на елемент от минимално изискуемото съдържание на ТП е абсолютно основание за отстраняване на участника съгласно одобрената документация за участие, поради което и доколкото липсата на действия в тази насока от страна на оценителната комисия са довели до избора на този участник за изпълнител по две от обособените позиции по проведената обществена поръчка, то нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП се явява надлежно установено и правилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередностите "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации".

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.4. от писмото за образуване на процедурата:

Заключението на РУО в тази част е обосновано с констатации за несъответствие на офертата на избрания за изпълнител по ОП 3 и ОП 4 участник "КОПЕКС И КО" ООД, с предварително заложените изисквания на възложителя, а именно предложенията и в двата случая не съдържат квалификация и План за осигуряване и организация на ресурсите, предложенията за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото липсват стъпките за осъществяване на контрол, очакваните резултати от прилагането на мониторинга и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип на строежа при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на строителството и за преодоляване негативните последици за строежа при допускане на забава в изпълнението, а в линейните графици, представени от управителите, е видно, че са предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия, но такива не са видни от съдържанието на графиците, като в допълнение, липсва изложение към "График за изпълнение на строителството" Приложение 2, което да съдържа описание на отделните дейности и етапи за изпълнение на пръчката, със съответните елементи.

Настоящата инстанция намира за ненужно да преповтаря относимите към преценката за законосъобразност на горните изводи правила от документацията, т.к. те вече бяха анализирани подробно по-горе в изложението.

Анализът следва да се съсредоточи върху съдържанието на ТП на "КОПЕКС И КО" ООД по ОП3 и ОП4 в контекста на описаните изисквания.

На л. 499, гръб, и на л. 569, лице, от първоинстанционното дело, са поместени частите от ТП по ОП3 и ОП4, наименувани "Предложение за организация, мобилизация и разпределение на човешките ресурси", като е видно, че необходимите човешки ресурси са надлежно дефинирани по квалификация. На л. 500, лице, до л. 503, гръб, за ОП3, и на л. 571, лице, до л. 574, гръб, за ОП4, се съдържат изискуемите планове за осигуряване и организация на ресурсите в табличен вид, където са описани техническите и човешките ресурси като квалификация и брой съобразно планираните строителни дейности. На л. 508, гръб, от първоинстанционното дело, (за ОП3) и на л. 579, гръб (за ОП4) е изложена концепцията на изпълнителя, даваща приоритет на комуникацията с възложителя при контрола за спазване на сроковете при изпълнението, описани са каналите за тази комуникация, осигурени са мерки за осигуряване на възможност за контрол от страна на възложителя чрез предоставяне на достъп до обекта, предвидени са съответните реакции при забава в изпълнението (Вж.: л. 509-510, 580-582 от делото), въведени са критични точки с оглед навременното изпълнение на строителството.

Също както при офертата на "Менкаура" ЕООД обаче, и избраният за изпълнител по ОП3 и ОП4 участник "КОПЕКС И КО" ООД не е приложил График за изпълнение на строителството със съдържание, кореспондиращо с изискванията на възложителя, а именно да се състои от изложение и линеен график. Участникът и по двете обособени позиции е представил линеен график (л. 466 и л. 535), но от окомплектованата преписка не е видно да е приложено изискуемото изложение, със съдържание, съответно на указанията на възложителя. В този смисъл е законосъобразно заключението на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., че комисията, неотстранявайки "КОПЕКС И КО" ООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и избирайки го вместо това за изпълнител, е осъществила състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации".

С оглед извода за наличие на пет от вменените седем нарушения следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, а именно вредата.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU:C:2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU:C:2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат съдебно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, община Никопол следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение