Решение № 13901 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5371/2018 г.

Решение № 13901 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5371/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на П. И. от с. [населено място], чрез процесуалния му представител адв. С., против решение № 1379 от 02.03.2018 г. по адм. д. № 12286/2017 г. на Административен съд София – град, 53 състав, с което е отхвърлена жалбата на П. Игнатов срещу заповед № РД – 30 – 102 от 02.12.2014 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община (ДОСК при СО), с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Насип от строителни отпадъци, ограден с ламаринени плоскости и забити метални колове", находящ се в руслото на р. Какач в ПИ с идентификатор 46721.3851.974, по границата с ПИ 46721.3851.95, м. "с. Мало Бучино", СО, УПИ XIII – 95, кв. 1, с административен адрес: с. Мало Бучино, ул. "Филип Костов" № 49 а. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че и от приетата по делото СТЕ не се установява наличието на строежа, още по – малко в руслото на реката, тъй като насипа от строителни отпадъци не представлява строеж, както е установило и назначеното по делото вещо лице. Твърди и че постановяването на решението в противоречие със СТЕ е нарушение от категорията на съществените, тъй като приетата експертиза не е била оспорена. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Директора на ДОСК при СО. Претендира разноски. Ответникът Директорът на ДОСК при СО изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение и съобразявайки указанията, дадени в решение № 12542 от 19.10.2017 г. по адм. д. № 969/2017 г. на ВАС при първото разглеждане на делото, АССГ при новото разглеждане на делото е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 8 от ЗУТ (отм., но действаща към момента на издаване на оспорената пред АССГ заповед), тъй като е наредено премахването на насип от строителни отпадъци с площ от 120 кв. м., ограден с ламаринена ограда и железни колове, като площта на насипа надвишава 4 пъти допустимата площ от 30 кв. м. Поради това е приел, че спорният насип представлява строеж по смисъла на закона, за който не е било необходимо изработване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, но е било необходимо издаване на разрешението за строеж. Приел е, че липсата на издадено разрешение за строеж при наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38, за който не е приложимо изключението по чл. 151 от ЗУТ, прави същия незаконен и подлежащ на премахване, поради и което издадената заповед в този смисъл е законосъобразна. Приел е, че не следва да бъде ценена приетата СТЕ, тъй като е едностранна, засягаща само ограждащите насипа съоръжения – забити метални колове и закрепени за тях ламаринени плоскости. Приел е, че търпимостта на строежа е неотносима доколкото същият е изграден частично в имот публична общинска собственост. По изложеното е приел законосъобразност на оспорената пред него заповед, поради което е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. На първо място видно от заповед № РД – 30 – 102 от 02.12.2014 г. на директора на ДОСК при СО, е наредено премахването на незаконен строеж: "Насип от строителни отпадъци, ограден с ламаринени плоскости и забити метални колове", находящ се в руслото на р. Какач в ПИ с идентификатор 46721.3851.974, по границата с ПИ 46721.3851.95, м. "с. Мало Бучино", собственост на И., като извършен без строителни книжа. Във връзка с така описания незаконен строеж е правилен извода на АССГ, че се касае за строеж, който настоящият състав намира, че е в единство както насипа, така и ограждащите го елементи. И в двата случая, както за насипа, така и за ограждащата го част – метални колове и закрепени за тях ламаринени плоскости, към момента на установяване на незаконния строеж и издаване на заповедта за премахването му е бил изискуем разрешителен режим, а именно издаване на разрешение за строеж, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 8 и т. 7 от ЗУТ (отм., но действали към момента на издаване на оспорената заповед), приложима към оспорената заповед съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК. Правилен е извода на съда относно това, че насипа отговаря на такъв, за който се изисква издаване на разрешение за строеж, тъй като многократно надвишава площта, посочена в разпоредбата на чл. 147 от ЗУТ. На второ място неоснователно е възражението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради това, че съдът не е кредитирал приетата и неоспорена от страните по делото СТЕ. Правилно съдът не е кредитирал експертизата като за това е изложил и мотиви, които се споделят и от настоящата инстанция. Следва да се добави, че съгласно чл. 202 от ГПК субсидиарно приложим съгласно чл. 144 от АПК "Съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото", като именно това е сторил съставът на АССГ. Видно освен това от заключението на вещото лице не само, че е оценил единствено ограждащите съоръжения, но се е опитал да наведе съдът на извод, че същите са преместваемо съоръжение, което пък е неотносимо към оградите и ограждащите елементи. Без значение е дали същите са трайно (с бетонов фундамент или друго закрепване) или нетрайно закрепване, без значение е дали могат да се преместят без нарушение на целостта им или не. Това е от значение за преместваемите обекти, които по дефиниция се определят съобразно тяхното предназначение за търговски, обслужващи или други дейности в обществен интерес и са неотносими към такива, които не са със съответното предназначение по чл. 56 от ЗУТ. В тази връзка приетата по делото СТЕ не може да бъде ценена включително и относно ограждащите съоръжения, които също представляват строеж по смисъла на закона, за който се изисква разрешение за строеж макар и при по – облекчен ред. Правилен е и извода, че спорният строеж не може да се приеме за търпим поради това, че частично е изпълнен в имот – публична държавна собственост, което се установява от събраните по делото доказателства и не са ангажирани доказателства от жалбоподателя оборващи тази констатация, а именно че частично попада в руслото на река. Във връзка с изложеното описаният в цялост в оспорената пред АССГ заповед като "насип от строителни отпадъци, ограден с ламаринени плоскости и забити метални колове", представлява строеж по смисъла на закона, както правилно е приел АССГ, който като извършен без надлежни разрешения представлява незаконен строеж, подлежащ на премахване. По изложените съображения оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника по касация за присъждане на разноски. С оглед своевременното направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ следва да се осъди касатора да заплати на ответника по касация сума в размер на 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,