Решение № 12863 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10087/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Амураа-Консерв-68 ООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя И. Амура, подадена чрез процесуалния му представител адв. И. Ангелов, срещу решение 909/21.09.2023 г., постановено по преписка КЗК-528/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D24384947/12.06.2023 г. на заместник кмета на Община Вълчи дол, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на община Вълчи дол по обособени позиции в частта по обособена позиция /ОП/ 1 - Доставка на различни хранителни продукти , открита с решение F338885/07.03.2023 г. на възложителя. В касационната жалба са релевирани оплаквания за неправилност на акта на Комисията, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за отмяна на решението на възложителя по процесната обособена позиция и връщане на процедурата на възложителя на етап оценка на техническите предложения на Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД С-2015 и съответно извършване на ново класиране на подадените от тези двама участници оферти. Отправено е искане за присъждане на разноските, направени от дружеството в производството пред КЗК и пред касационната инстанция, по приложен списък. Ответникът заместник кмет на Община Вълчи дол, чрез процесуалния му представител юрк. Н. Белева, в депозирани по делото писмени бележки навежда доводи за неоснователността на касационната жалба, по които претендира оставяне в сила на оспореното решение на Комисията и присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД С-2015 , със седалище гр. Велико Търново, представлявано от Й. Новосад, в съдебно заседание, чрез процесуалния му представител адв. Д. Кирилов, изразява становище за неоснователността на касационната жалба. Прави искане за оставяне в сила на оспорения акт на КЗК и присъждане на сторените в касационното производство разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност пред КЗК в производството по преписка КЗК-528/2023 г., образувана по жалба на Амураа-Консерв-68 ООД, е решение D24384947/12.06.2023 г. на заместник кмета на Община Вълчи дол, за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с горепосочения предмет, в частта по ОП 1 - Доставка на различни хранителни продукти . С горепосоченото решение на възложителя, от участие в процедурата по процесната позиция са отстранени, освен касаторът, и участниците Варна оборот ЕООД и Фантастика 2002 ЕООД, но доколкото по делото липсват данни те да са оспорили законосъобразността на отстраняването си от процедурата, то по отношение на тези двама участници атакуваният пред Комисията акт на възложителя е влязъл в сила. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт на възложителя, в това число обявлението за обществена поръчка и документацията за участие, както и подадените от касатора и ответника, оферти за участие в процедурата по процесната позиция. Въз основа на данните от преписката, са изградени правилни фактически констатации от Комисията, които са отразени подробно в мотивите на оспореното й решение, и които с оглед липсата на спор относно фактите, е безпредметно да бъдат възпроизвеждани изцяло в настоящото решение. За целите на дължимата от съдебния състав проверка, в това число съобразно наведените в касационната жалба доводи, е необходимо да бъдат посочени в синтезиран вид следните, правно значими факти: Процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на община Вълчи дол по обособени позиции , е открита с решение F338885/07.03.2023 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Според т. V. 1 от решението за откриване на процедурата и чл. 2 от документацията, целта на възлагателната процедура е сключването на рамково споразумение, в което не са определени всички условия за възлагане на договори за обществени поръчки, с уточнението, че с възлагането на поръчката, възложителят се стреми да избере потенциални изпълнители на предмета на поръчката. Посочено е, че възложителят взема решение да проведе открита процедура за сключване на рамково споразумение със срок на изпълнение до 48 месеца, считано от датата на подписване на споразумението с един потенциален изпълнител за всяка обособена позиция поотделно, който отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Съобразно чл. 26 от документацията, в срок до 10 дни от одобряване на доклада от работата на комисията възложителят издава мотивирано решение, с което определя изпълнител. Според чл. 17, ал. 1 от документацията участниците подготвят и представят своята оферта в съответствие с нормите на ЗОП, Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/ и изискванията на възложителя, определени в обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. По отношение на предмета на обществената поръчка, в чл. 1, ал. 2 от документацията, в т. I.1 от техническата спецификация /представляваща приложение 1 към документацията/ и чл. 5 от проекта на договор, е посочено, че при изпълнение на поръчката следва да се извършва доставка на хранителни продукти, които отговарят на изискванията на Наредба 1/26.01.2016 г. за хигиената на храните, обн. ДВ, бр. 10/05.02.2008 г. /Наредба 1/26.01.2016 г./, Регламент /ЕО/ 854/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно определянето на специфични правила за организирането на официалния контрол върху продуктите от животински произход, предназначени за човешка консумация /Регламент /ЕО/ 854/2004/ и други нормативни актове, съотносими към обществената поръчка и актуални към момента на изпълнението и съгласно техническата спецификация. Според т. I.2 от последната спецификация, храните трябва да бъдат етикетирани съгласно изискванията на Регламент /ЕО/ 1169/2011 от 25.10.2011 г. за предоставянето на информация за храните на потребителите, Закона за храните /ЗХ/ и Наредба за изискванията за етикетирането и представянето на храните, приета с ПМС 383/04.12.2014 г., в сила от 13.12.2014 г., а съобразно т. II.10 от техническата спецификация, предлаганите хранителни продукти следва да не съдържат генетично модифицирани организми /ГМО/ съгласно чл. 4а, ал. 4 и чл. 19б, ал. 2 ЗХ. Според чл. 17, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от документацията за участие, посочената техническа спецификация, документацията за участие, проектът на договор и действащото законодателство в областта на поръчката следва да се разбират като предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, като участник, към чието техническо предложение липсва някое от изброените приложения или техническото предложение не съответства на изискванията на техническата спецификация, документацията за участие, проекта на договор и действащото законодателство в областта на обществената поръчка, ще бъде отстранен от участие в поръчката. Отделните приложения към техническото предложение се изготвят съобразно предварително обявените условия на поръчката/изискванията, посочени в техническата спецификация, документацията за участие, проекта на договор и действащото законодателство в областта на поръчката. Избраният от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, при който /съобразно чл. 22, ал. 2 от документацията/ комплексната оценка за всеки участник се изчислява като се съберат оценките по въведените от възложителя два показателя техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, с тежест 40%, и ценово предложение за изпълнение на поръчката процент отстъпка от базовата цена на САПИ, с тежест 60%. Решението за откриване на процедура не е било оспорено по отношение на неговата законосъобразност. След откриване на процедурата, оферти за участие по процесната обособена позиция са подадени от четирима участници Амураа-Консерв-68 ООД, Варна оборот ЕООД /отстранен от участие/, Фантастика 2002 ЕООД /отстранен от участие/ и ДЗЗД С-2015 . С оглед установеното от помощния орган на възложителя при разглеждане на техническите предложения на участниците, несъответствие на техническото предложение на касатора за изпълнение на поръчката с предварително обявените й условия, последният е предложен за отстраняване, като на първо място е класиран и съответно предложен за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция участникът ДЗЗД С-2015 . Съобразно резултатите от работата на помощната комисия, обективирани в доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП и представените с него протоколи, възложителят издава атакуваното пред КЗК решение, с което обявява класирането по ОП 1 и определя за изпълнител на обособената позиция ДЗЗД С-2015 . Със същото решение, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП възложителят отстранява касатора от участие в процедурата по процесната ОП, по мотивите на помощния орган, а именно /в резюме/, че в техническото си предложение участникът е цитирал отменена към момента на разглеждане на офертите нормативна уредба и е предложил време за извършване на заявките, което не отговаря на предвиденото в техническата спецификация, и освен това, предвид декларираното от него в ЕЕДОП, същият не разполага с изискуемия съобразно условията на поръчката минимум от транспортни средства. В тази връзка в акта на възложителя е прието, че представеното от касатора техническо предложение не отговаря на минималните му изисквания за изпълнението на поръчката съгласно документацията за участие. Офертата е счетена за неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, тъй като не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, като по този начин, според възложителя, не е спазено и изискването по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП предложението за изпълнение на поръчката да е в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. При тези данни, Комисията постановява атакуваното пред настоящия съдебен състав решение, с което преценява като неоснователни релевираните в жалбата на Амураа-Консерв-68 ООД твърдения за незаконосъобразността на акта на възложителя и като резултат - оставя депозираната от дружеството жалба без уважение, при което му възлага да заплати на възложителя и на ДЗЗД С-2015 направените от тях разноски в производството, съответно в размер на 240лв за юрисконсултско възнаграждение /за възложителя/ и на 2000лв за платено адвокатско възнаграждение /за обединението/. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на постановения от Комисията акт, съставляващи отменителни основания по чл. 209 АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, обуславящи неговата отмяна. При изцяло изяснена и вярно установена фактическа обстановка, КЗК достига до правилен извод за законосъобразността на оспореното пред нея решение на възложителя, за което в акта си излага обосновани от данните по делото и съответни на материалния закон мотиви. Неоснователно е оплакването на касатора за неправилност на формирания от Комисията извод за законосъобразност на отстраняването му от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид цитираните в това предложение отменени нормативни актове. Между страните липсва спор, че в документацията за участие, техническата спецификация и проекта на договор възложителят е предвидил при изпълнението на обществената поръчка да се извършва доставка на хранителни продукти, които отговарят на изискванията на изрично изброени от възложителя нормативни актове, сред които и горепосочените четири, отменени към датата на издаване на решението за откриване на процедурата. Не е спорно, обаче, че в документацията за участие е въведено изискване според което, наред с изброените от възложителя актове, доставяните хранителни продукти следва да отговарят и на други нормативни актове, съотносими към обществената поръчка и актуални към момента на изпълнението и съгласно техническата спецификация. Изрично в утвърдения от възложителя като част от документацията за участие - образец на техническо предложение, е предвиден текст, съобразно който участниците следва да декларират, че ще доставят хранителните продукти по обособената позиция, съгласно изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация, и действащото законодателство. Анализът на така формулираните условия, възпроизведени по- горе, налага извод, че действително от страна на възложителя е допусната непрецизност при обявяването на условията на поръчката. Същевременно, задължение на участниците в процедурата е да изготвят офертите си в съответствие не само с предварително обявените от възложителя условия, но също така, предвид принципа за законност, приложим и при възлагането на обществените поръчки, и с действащото към момента на изготвяне на тези оферти законодателство. При неяснота, противоречие и/или непрецизност в предварително обявените от възложителя условия във връзка с приложимата съобразно предмета на поръчката нормативна уредба, при всички случаи приоритет при изготвянето на офертите за участие следва да намери действащата към датата на откриване на процедурата, съответно към момента на подаване на офертите, актуална правна уредба. Предполага се, че участниците във възлагателната процедура са запознати с приложимата към предмета на поръчката нормативна уредба. Още повече, че изрично, в документацията за участие е посочено, че във всички случаи, независимо дали се отнася до минимално изискуемо съдържание или за надграждащи елементи, ако в предложението участникът е допуснал несъответствие с разпоредбите на действащата нормативна уредба или с изискванията на възложителя, той ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Цитираните основания за отстраняване са въведени алтернативно, поради което наличието, както в случая, на само едното от тях е достатъчно, за да доведе до отстраняването на участника от участие в процедурата. Затова съставът намира за правилен извода на КЗК от атакуваното решение, че недопускането до участие на представеното от жалбоподателя "Амураа-Консерв-68" ООД, техническо предложение, определено като неподходящо поради това, че не е съобразено с актуалната нормативна уредба, е основателно и като такова води до отстраняване на подадената от него оферта от по-нататъшно участие в процедурата. При така формирания извод за правилност на констатацията на КЗК за законосъобразно отстраняване на касатора от процедурата, безпредметно се явява обсъждането на релевираното в касационната жалба възражение за необсъждане в мотивите на решението на релевираното възражение, касаещо незаконосъобразното му отстраняване поради несъответствие на предложеното време за извършване на заявките с предварително обявените условия на поръчката. Що се отнася до поддържаното от касатора оплакване за незаконосъобразното му отстраняване на основание констатираното несъответствието на офертата му с изискването по т. III.1.3 от обявлението /участниците да разполагат с минимум един брой специализирано транспортно средство за превоз на храните/, то съдът констатира, че същото е прието за основателно от КЗК. Предвид това, а и с оглед установеното наличие на обстоятелство, налагащо отстраняването на касатора, обсъждането на същото в настоящото производство се явява безпредметно. Не намират основание всички останали, наведени в касационната жалба оплаквания, свързани с наличието на предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на класирания на първо място участник ДЗЗД С-2015 , а оттам и за неправилност на правните констатации на Комисията от оспореното решение, формирани в обратния смисъл. Въз основа на данните по преписката, обосновано Комисията приема за неоснователно твърдението на касатора, че представените с офертата на обединението четири на брой ЕЕДОП не са подписани в съответствие с чл. 67, ал. 4 във връзка с чл. 54, ал. 2 ЗОП. Обосновано, предвид съдържанието на подадената от ДЗЗД С-2015 оферта и приложените към нея документи, КЗК преценява като неоснователни и доводите на жалбоподателя, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не отговаря на изискването да разполага с регистрация на обект по чл. 12 ЗХ /отм. и/или по чл. 26, ал. 1 от действащия ЗХ. В тази връзка е отчетено, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП няма пречка само един от участниците в обединението да осъществява основния предмет на обществената поръчка, какъвто именно е конкретният случай, по данни от договора за учредяване на ДЗЗД С-2015 и анекса към него, сключени между ЧЕХ-Й. Новосад ООД и Финанс груп-2013 ЕООД. Разпределението на дейностите между тези две дружества налага извода, че само първото от тях следва да разполага с изисквания от възложителя регистриран обект, което се установява от представения с офертата ЕЕДОП, сочещ на налично за ЧЕХ-Й. Новосад ООД, удостоверение за регистрация по чл. 12 ЗХ /отм./. Съответни на данните по делото, в това число представените от участника ЕЕДОП, са констатациите на Комисията, че ДЗЗД С-2015 отговаря на заложените в т. III.1.3.1. и т. III.1.3.2 от обявлението условия на поръчката, а именно участникът да е изпълнил минимум една доставка през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, чийто предмет и обем са идентични или сходни с предмета на съответната обособена позиция и съответно да има на разположение минимум един брой специализирано транспортно средство за превоз на храните, притежаващо удостоверение за регистрация съгласно чл. 50 Закона за храните. Неоснователно е и твърдението на касатора, поддържано и пред КЗК, че представеният от ДЗЗД С-2015 график не обхваща всички задължителни дейности и не е съобразен с изискванията на възложителя относно периодичността и крайния час за изпълнение на доставките, поради посочването на стр. 10 от предложението му, че при липсващ артикул, вътрешната му доставка се извършва до десет астрономически часа /считано от 19.50ч/. Касае се за вътрешна доставка на липсващ, но заявен от възложителя, артикул, чието транспортиране /и съответно срокът, в който то ще бъде направено/ измежду различните складови бази на участника не влияе по никакъв начин на крайния срок за доставка на заявените от възложителя артикули с ежедневните му заявки /който по данни от предложението е при направена заявка всеки работен ден до 16.00ч, същата да се изпълнява на следващия работен ден в интервала от 08.30 до 11.00ч/ и на крайния срок за извършване на допълнителни доставки, извънредни заявки или доставки при необходима замяна при несъответствия в рамките на работни ден /който е до 1 час/. Правилно КЗК приема, че в съответствие със ЗОП и ППЗОП помощната комисия е разгледала офертата на ДЗЗД С-2015 , която предвид данните по преписката, обосновано е счела, че отговаря на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, проверила е съответствието на предложението на този участник с предварително обявените условия и е констатирала, че то отговаря на всички изисквания на възложителя, включително, че не е налице никое от твърдените с първоначалната жалба на оспорващия, несъответствия на техническото предложение на ДЗЗД С-2015 с изискванията по документацията. Противно на оплакванията на касатора, съдът намира, че в съответствие с приложимите нормативни изисквания, КЗК не е разгледала както възраженията му, касаещи съответствието на офертата на класирания на първо място участник с условията на възложителя, формулирани изцяло бланкетно и общо, така и тези, заявени едва след изтичане на срока за подаване на първоначалната жалба. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в законоустановения срок, като непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която КЗК не следва да възпроизвежда или подменя преценката на помощния орган на възложителя и да упражнява служебен контрол върху нея, а има законово задължение да се произнесе единствено по отделните, конкретно въведени обстоятелства и възражения, направени с жалбата, с която Комисията е сезирана в десетдневния преклузивен срок. Неоснователно е и последното оплакване на касатора, че атакуваното пред КЗК решение на възложителя е незаконосъобразно, тъй като в т. II от него неправилно класираният на първо място участник в процедурата е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция. Според касатора с решението си възложителят е следвало да определи участника, с когото да бъде сключено рамково споразумение, а едва на по-късен етап да определи изпълнителя на поръчката, тъй като производството за определяне на изпълнител по рамково споразумение е двуетапно. Изтъкнатите в този смисъл доводи на касатора не могат да бъдат споделени. Според чл. 81 ЗОП рамково споразумение е споразумение, сключено между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период, включително относно цените, а при възможност и предвидените количества. Възложителите могат да сключват рамкови споразумения въз основа на процедурите, предвидени в закона, и при наличие на предпоставките за тяхното провеждане. Възлагането, като резултат от проведена процедура, на обществената поръчка чрез сключването на рамково споразумение /вместо на договор за обществена поръчка/ не е самостоятелен вид възлагателна процедура измежду посочените в чл. 18 ЗОП, за да бъде квалифицирана като едно- или двуетапна, а по аргумент от даденото от законодателя наименование на глава десета от закона, в която е систематичното място на основно регулиращата споразумението правна уредба, представлява специфична техника, особен инструмент за възлагането на поръчката, което при всички случаи се осъществява чрез провеждането на някоя от предвидените в ЗОП процедури /в разглеждания случай чрез открита по вид процедура/. Съобразно новелата на чл. 108 ЗОП процедурите по този закон завършват с решение за: 1. определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен въз основа на ДСП или квалификационна система; 2. определяне на изпълнител по рамково споразумение; 3. класиране на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; 4. прекратяване на процедурата. Измежду изрично и лимитативно изброените в чл. 22, ал. 1 ЗОП решения, които възложителите издават в процедурите за възлагане на обществените поръчки, в зависимост от вида и етапа им, не е предвидено решение за сключване на рамково споразумение с класирания на първо място участник /съответно участници/, каквото по същество е твърдението на касатора, а е посочено решение за определяне на изпълнител. Следователно, противно на изтъкнатите от касатора доводи и съобразно цитираната правна уредба, в частност на чл. 108, т. 2 ЗОП, възложителят в случая е определил изпълнителя на обществената поръчка по ОП 2 в оспореното пред КЗК решение, а не участника, с когото да бъде сключено рамково споразумение. Само за изчерпателност следва да се отбележи, че неправилно в оспорения пред КЗК акт на възложителя като правно основание за неговото издаване е посочена разпоредбата на чл. 108, т. 1 ЗОП, вместо тази на чл. 108, т. 2 от закона. Доколкото обаче правното основание за издаване на акта на възложителя се извлича от посочените в него фактически основания /в това число и от данните от документите на поръчката решение за откриване на процедурата, документация за участие, протоколи и доклад на помощната комисия/, то погрешно посоченото правно основание не обуславя извод за наличието на порок в акта за определяне на изпълнител, още по-малко съществен такъв, налагащ отмяната на акта, а оттам и на оспореното решение на КЗК, в което този акт е приет за законосъобразен. По изложените съображения съставът счита, че касационната жалба е неоснователна, а атакуваното решение на Комисията, като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, неоснователно се явява направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждането на разноски за производствата пред КЗК и касационната инстанция. Следва да бъдат уважени обаче исканията на двамата ответници, поради което в полза на Община Вълчи дол следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 200лв, определени от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, съответно на ДЗЗД С-2015 - сумата от 1 500лв, представляващи установени по представения по делото договор, направени от обединението, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство, в намален от съда размер предвид заявеното от касатора възражение за прекомерността им, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на предоставената от упълномощения адвокат процесуална защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,