Решение № 2639 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14659/2012 г.

Решение № 2639 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14659/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Фьосталпине ФАЕ София" ООД, чрез процесуален представител адв. Ивков от САК, против Решение № 1272 от 6.11.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-993/8.10.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Фьосталпине ФАЕ София" ООД срещу Решение № МТ-04-4928/20.09.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ж. п. стрелки тип австрийски, тип 49, 1:9, R 190 м, комплект с траверси и скрепителен материал", открита с Решение № 55/31.05.2012 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че офертата на класирания на първо място участник по технически показатели не отговаря на предварително обявените условия и е следвало да бъде отстранен само на това основание, а в допълнение посочва, че този участник се е ползвал с невярна информация като е представил референция от ЖП секция Пловдив, която не отговаря на истината, поради което е следвало и на това основания да бъде отстранен от помощния орган при възложителя, което не е констатирано от КЗК, която впоследствие не е разгледала задълбочено жалбата по същество и не е коментирала посочените в жалбата нарушения и по-конкретно тези, свързани с невярната информация за изпълнени договори. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Изпълнителен директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД чрез процесуален представител юриск. Николаев мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Хилез" АД чрез процесуален представител адв. Петров релевира доводи за за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 55/31.05.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ж. п. стрелки тип австрийски, тип 49, 1:9, R 190 м, комплект с траверси и скрепителен материал". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Решението, раздел IV. 1, възложителят е дал описание на предмета на поръчката, съгласно което е необходимо да се доставят ж. п. стрелки тип австрийски, тип 49, 1:9, R 190 м, комплект с траверси и скрепителен материал, изработени по чертеж Приложение № 1-015-2012 г., неразделна част от документацията за участие. Описани са техническите изисквания към стрелката, в т. ч. Езикова част; Междинна част; Кръстовина; Контра с приконтрови /ходови/ релси - същата да е произведена от профил 33 С1 с качество на материала стомана R 320 Cr, съгласно EN 13674-1: 2003. Контрарелсата да се монтира на специални опори и да е с 20 мм по-висока от приконтровата; Траверси; Обем на доставката. Съгласно обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3) възложителят е поставил следните минимални условия за допустимост, доказващи техническите възможности на участниците, относими към настоящото производство: Производителят на стрелките да има издаден валиден сертификат по ISO 9001:2008 или еквивалент (доказва се с копие на сертификата, придружено с превод на български език, съгласно чл. 53, ал. 1 от ЗОП). Критерий за възлагане е най-ниска цена. За участие в процедурата са постъпили оферти от "Хилез" АД и "Фьосталпине ФАЕ София" ООД. Работата на комисията е обективирана в Протокол № МТ-1/2012 г., Протокол № МТ-2/2012 г., Протокол № МТ-3/2012 г., като въз основа на тях комисията е приключила работата си с извода, че предложенията за изпълнение на поръчката и на двамата участници отговарят на условията на възложителя. Резултатите от отварянето и разглеждането на ценовите оферти е отразено в Протокол № МТ-04/2012 г., съгласно който на публично заседание, в присъствието на упълномощени представители и на двамата участници, комисията е отворила и оповестила ценовите оферти съответно - "Хилез" АД с оферирана цена 1399500,00 лв. без ДДС и "Фьосталпине ФАЕ София" ООД с оферирана цена 1491450,00 лв. без ДДС. Резултатите от разглеждането и оценяването на ценовите предложения и на техническите предложения, заедно с кратко описание на офертите, е отразено в табличен вид, като прилагайки избрания от възложителя критерий за оценка на офертите, е извършено следното класиране: 1-во място "Хилез" АД и 2-ро място "Фьосталпине ФАЕ София" ООД. С Решение № МТ-04-4928/20.09.2012 г., на основание чл. 73 от ЗОП, Решение на СД от Протокол № 15-2012 г. от 14.09.2012 г. и Протоколите от работата на комисията по разглеждане и оценяване на офертите на участниците, изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е обявил класирането и е определил изпълнител на обществената поръчка, като са възприети и изложени изцяло мотивите на помощния на възложителя орган. Решението на възложителя е обжалвано от Фьосталпине ФАЕ София" ООД пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. В мотивите е обсъдено възражението за недопустимост на офертата на "Хилез" АД, което е наведено и понастоящем в касационната жалба с аналогични доводи. Второто възражение относно невярната информация в референцията от ЖП-секция Пловдив не е разглеждано поради недопустимост с оглед изтичане на преклузивния 10-дневен срок за това. Постановеното решение е правилно. По поредността на наведените доводи в касационната жалба: Като неоснователно се преценява възражението, че КЗК не е направила проучване и не е коментирала задълбочено посочените в жалбата нарушения и по-конкретно тези, свързани с преценката за допустимост на представената от "Хилез" АД оферта досежно обстоятелството, че представената референция съдържа невярна информация. Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП преценката от КЗК относно законосъобразността на издадения от възложителя акт се извършва въз основа на обстоятелствата, посочени в жалбата, която е подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално и не допустимо с оглед характера на производството жалбоподателя да релевира допълнително нови твърдения във връзка със законосъобразността на проведената процедура, след подаване на жалбата. Страните съгл. чл. 122а, ал. 7 от ЗОП могат да се запознаят със събраните в хода на производството материали, което процесуално право е упражнено от страна на жалбоподателя, както и в хода на откритото заседание да се представят становища, които се отнасят до изясняване и конкретизиране на първоначално посочените в жалбата твърдения. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска разширително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. Неприложим в случая е и чл. 122з от ЗОП, съгласно който за всички неуредени въпроси се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК, тъй като АПК се явява субсидиарно приложим единствено по отношение на неуредени въпроси в ЗОП, който се явява специален закон по отношение на АПК и се прилага винаги по отношение на процесуално - правния ред относно производствата, които се развиват пред КЗК, като изключва прилагането на АПК. В този смисъл, не се касае за законодателен пропуск, който да обоснове прилагането на АПК, тъй като разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП определя правомощията на КЗК относно това преценката за законосъобразността на административния акт на възложителя да се извършва единствено на базата на първоначално посочените твърдения и в този смисъл посочената разпоредба изключва прилагането на АПК относно процедурата за обжалване на индивидуални административни актове. Независимо от това, за пълнота следва да се отбележи, че дори да се изключи представения договор, респ. референция от ЖП-секция Пловдив от офертата на този участник, представения друг договор и референция за изпълнението му покрива изискванията на възложителя по раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности и раздел III. 2.3) Технически възможности и така не се променя крайния извод на комисията за допустимост на офертата по този показател. Като неоснователно се преценява и възражението, че са извършени нарушения от страна на оценителната комисия по отношение на допускането до оценка и класиране на офертата на участника, спечелил обществената поръчка по отношение твърдяното несъответствие между оферираните от "Хилез" АД стрелки тип австрийски, тип 49, 1:9, R 190 на дървени траверси /стр. 3, т. IV/ и изискванията на възложителя в словесната част на техническите изисквания към и графичната част, изобразена в Приложение № 1-015-2012 г., съдържащи се в документацията за участие в процедурата. По отношение довода за разминаване на изискванията на възложителя в документацията за участие КЗК обстойно се е мотивирала в извода си за неоснователност на възражението с оглед разпоредбите на чл. 29 от ЗОП. Изводите кореспондират на приложимото право и обективно е прието, че документацията за участие е влязла в сила и е задължителна за участниците. В рамките на така възприетите предварително обявени условия по см. на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП комисията на възложите следва да съобразява съответствието на офертите. Като неоснователно се преценява и понастоящем възражението, че участникът, определен за изпълнител, "Хилез" АД, е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като са оферирани стрелки от "стар тип", което не отговаря на словесната част от изискването на възложителя и е рефлектирало върху оферирането на по-ниска цена. В мотивите си КЗК подробно е анализирала офертата на този участник, представените с нея документи и съответствието й с изискванията на възложителя. Констатациите съответстват на доказателствата от преписката и изводите въз основа на тях са логически и правно обосновани. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които заинтересованата страна не е отстранена от участие, не се установяват визираните от касатора нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Направеното искане на представителя на ответната страна "Мини Марица - Изток" ЕАД за присъждане на сторените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като касаторът следва да заплати поисканите разноски от 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,