Решение № 8794 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2016 г.

Решение № 8794 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2016 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Д. А. П. от гр. Д. против решение № 713/08.02.2016 г. по адм. д. № 10507/2013 г. на Административен съд - С.- град. Т., че решението е недопустимо и неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и с чл. 6, ал. 1 ЕКЗПЧ. Излага подробно конкретни нарушения на процесуалния закон, изразяващи се в дадени неправилни указания от докладчика по делото за отстраняване на нередовности по исковата молба, които са се отразили на правилността на решението. Оспорва извода на съда, че не е налице противоправно бездействие на ответника и счита, че са налице предпоставките на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ за уважаване на иска му. От страна на Д. П. е подадена и частна жалба срещу определение № 731/08.02.2016 г. по адм. д. № 10507/2013 г. на АССГ, с което е оставена без разглеждане молбата му за допълване и поправка на протокол от съдебно заседание на 25.01.2016 г. Излага твърдения, че в това заседание съдът е следвало да разгледа молбата му за освобождаване от държавна такса и представените от него писмени доказателства, даващи основания за искането. С оглед на това моли да бъде отменено определението. Претендира направените разноски по делото. Ответникът - Министерство на правосъдието, се представлява от юрисконсулт Н.. Моли да се оставят без уважение касационната и частната жалба. Счита решението и определението за правилни и претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба и частната жалба са допустими, а по същество са неоснователни. С оспореното определение съдът правилно е оставил без разглеждане искането на П. за допълване и поправка на протокола. В случая не са налице основания за промяна на съдържанието на протокола. Д. П. не е присъствал на съдебното заседание, а несвоевременното представяне на писмената му защита и на писмените доказателства не водят до поправка и допълване на протокола. Не са налице и касационни основания за отмяна на обжалваното решение. Административният съд обосновано е приел предявените искове за неоснователни. Съдът правилно е приел в мотивите, че не са налице предпоставките на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ за ангажиране на отговорността на ответника. З. Г. директор на ГДИН няма задължение да се произнесе с акт за назначаване на класираните като резервни участници в конкурса. С т. 13.1 от Правилата (отм.) е предоставена възможност за преценка за попълване на резерва от кандидати за попълване на резервни щатни бройки в съответните структурни звена след обявяване на конкурса. С оглед на това не е налице твърдяното от ищеца бездействие. Ищецът е резерв от кандидати за длъжността "надзирател" в ЗО "Р." в З. В., поради което Главният директор на ГДИН няма правомощие да го назначи в друго звено, както претендира ищецът. Оспореното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба и частната жалба са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. Административен съд - С.- град е бил сезиран с искова молба от Д. А. П. срещу Министерство на правосъдието, уточнена с молба от 17.02.2014 г., с която се претендира присъждане на обезщетение за причинени имуществени вреди в размер на 20 000 лв., представляващи пропуск да бъде увеличено имуществото на П. с възнаграждения, които той би получил, ако бе назначен за държавен служител на длъжността "надзирател" за периода 08.02.2011 г. до 02.10.2013 г., както и за присъждане на обезщетение за неимуществени вреди в размер на 5000 лв. за същия период, причинени от личен и семеен дискомфорт. С обжалваното решение съдът е отхвърлил предявените искове от Д. П. срещу Министерство на правосъдието. Въз основа на жалбата на П. в частта й, представляваща оспорване на т. 2.4. от глава Първа от Правила за условията и реда за постъпване на държавна служба в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието, утвърдени със заповед № ЛС-04-20/10.01.2009 г. на министъра на правосъдието, е образувано адм. дело № 16745/2013 г. по описа на ВАС. С Определение № 599/16.01.2014 г. е оставена без разглеждане жалбата на Д. П. срещу т. 2.4. от Г. първа от Правилата и е прекратено производството по делото, поради това че с § 22 на Заповед № ЛС-04-1325/05.08.2013 г. на министъра на правосъдието Правилата са отменени и са утвърдени нови правила. Съгласно чл. 204, ал. 3 АПК, поради това че по делото се претендират вреди от оттеглен административен акт, съдът е преценил незаконосъобразността на акта в спора относно исковете за обезщетение. За да отхвърли претенциите на ищеца, съдът се е позовал на решение № 7338/26.11.2013 г. по адм. д. № 9701/2013 г. на АССГ, с което е отменено по жалба на Министерство на правосъдието Решение № 208/12.09.2013 г. на Комисията за защита от дискриминация. Същото е оставено в сила с решение № 10734/01.09.2014 г. по адм. д. № 1463/2014 г. на ВАС, седмо отделение. Съдът е приел, че не е налице пряка дискриминация по отношение на ищеца по признак възраст, поради това че ограниченията попадат в обхвата на чл. 7, ал. 1, т. 6 от Закона за защита от дискриминация и изискването за възраст е свързано, както с необходимостта от обучение, така и с необходимостта от разумен срок за заемане на длъжността преди пенсиониране. По второто основание на претенцията, съдът е приел, че липсва първият от елементите на фактическия състав на отговорността на държавата - противоправно бездействие при изпълнение на административна дейност на Главния директор на ГДИН, изразяващо се в пропуск да назначи П. на държавна служба в териториално звено на дирекцията. Според т. 13.1 резервът от кандидати може да се използва по преценка на главните директори на ГДИН и ГДО и за попълване на овакантени щатни бройки след обявяване на конкурса. Касае се за правна възможност, от която органът по назначаване може, но не е длъжен да се възползва. Неоснователен е доводът, че въз основа на т. 13.2 от Правилата главният директор на ГДИН е длъжен да се произнесе с акт за назначаване на държавна служба на класираните като резерви участници в конкурса. Самото назначаване не представлява фактическо действие, а се извършва с издаване на административен акт - заповед за назначаване. Решението е правилно. Не са налице касационни основания за неговата отмяна. От фактическа страна по делото е установено, че със заповед № ЛС-04-20/10.01.2009 г. министърът на правосъдието е утвърдил Правила и условия и реда за постъпване на държавна служба в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна дирекция "Охрана" при Министерството на правосъдието /Правила/, в чиято т. 2.2.1 са предвидени специфични изисквания към кандидатите за постъпване на държавна служба на длъжности, за които се изисква задължително първоначално професионално обучение: да не са по-възрастни от 40 години към датата на обявяване на конкурса, а според т. 2.4 това изискване /по т. 2.2.1/ не се прилага спрямо кандидатите настоящи и бивши служители в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна дирекция "Охрана" и настоящи и бивши служители на МВР. Със заповед № ЧР 07 5/16.02.2010 г. на Министъра на правосъдието е обявен конкурс за заемане на 27 щатни бройки мъже за длъжността "надзирател" в арестите на различни областни служби изпълнение на наказанията. Видно от протокол на конкурсната комисия рег. № 3449/23.04.2010 г., ищецът е допуснат до участие в конкурса. Със заповед № ЧР 05 156/25.06.2010 г. на министъра на правосъдието е обявен конкурс за заемане на 50 щатни бройки за длъжността "надзирател", държавен служител категория "Е" - полицай в различни териториални поделения на ГДИН, сред които 4 щатни бройки в затворническо общежитие "Р." към З. В.. Според протокол от заседание на конкурсната комисия рег. № 2803/25.10.2010 г. Д. П. е класиран като резерв за длъжността. Не се спори, че ищецът не е назначен на държавна служба в структурата на ГДИН. Със заповед № ЧР 05 20/08.02.2011 г. на министъра на правосъдието, изменена с негова заповед № ЧР 05 75/29.04.2011 г. е обявен конкурс за заемане на 37 щатни бройки за длъжността "надзирател" в различни поделения на ГДИН, от които 5 щатни бройки за З. В.. Ищецът не е сред класираните кандидати и сред останалите като резерв за длъжността. Със заповед № ЧР 05 369/19.12.2011 г. на министъра на правосъдието, е обявен конкурс за заемане на 121 щатни бройки за длъжността "надзирател" в 6 места за лишаване от свобода. Въз основа на сигнали от ищеца относно неназначаването му на длъжност "надзирател" в двугодишния срок по т. 13.1 от Правилата, ищецът е уведомен от Главния директор на ГДИН, че цитираната разпоредба не вменява задължение на органа да назначи резервните кандидати при овакантяване на щатни бройки в съответното структурно звено. С жалба вх. № 44 00 93/11.01.2012 г. П. е сезирал Комисията за защита от дискриминация с оплакване, че т. 2.4 от Правилата представлява дискриминация по признаците възраст и лично положение. С решение № 208/12.09.2013 г. на КЗД е установено на основание чл. 65, т. 1 ЗЗДискр., че т. 2.2.1 от Раздел I на Правилата представлява форма на пряка дискриминация по признак възраст по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр и препоръчва на основание чл. 47, т. 8 ЗЗДискр. на министъра на правосъдието да издаде заповед, с която да измени съдържанието на т. 2.2.1 от Правилата. По жалба на министъра на правосъдието срещу решение № 208/12.09.2013 г. на Комисията за защита от дискриминация е образувано адм. дело № 9701/2013 г. на АССГ. С Решение № 7338/26.11.2013 г. по цитираното дело, актът на КЗД е отменен и решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 10734/01.09.2014 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 1463/2014 г. Във основа на жалбата на П. в частта по т. 2.4. от Г. първа от Правила за условията и реда за постъпване на държавна служба в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието, утвърдени със заповед № ЛС-04-20/10.01.2009 г. на министъра на правосъдието, е образувано адм. дело № 16745/2013 г. на Върховния административен съд. С Определение № 599/16.01.2014 г. е оставена без разглеждане жалбата на Д. А. П. срещу т. 2.4. от Г. първа от Правила за условията и реда за постъпване на държавна служба в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието, утвърдени със Заповед № ЛС-04-20/10.01.2009 г. на министъра на правосъдието и е прекратено производството по делото. Този извод е мотивиран с отмяната на тези правила с § 22 на Заповед № ЛС-04-1325/05.08.2013 г. на министъра на правосъдието, с която са утвърдени нови правила. Със заповед № ЛС 04 1534/26.09.2014 г. министърът на правосъдието утвърждава Правила за назначаване на държавна служба в ГДИН и ГДО към министъра на правосъдието, указвайки, че същата влиза в сила от датата на издаването и. Обосновани са изводите на съда, че не са налице законовите предпоставки за уважаване на претенциите на ищеца по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. Не се установява от данните по делото да е налице незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие на ответника, които да са станали причина да не бъде назначен ищеца на държавна служба в Главна дирекция "ИН" и Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието и които да са причинили на ищеца имуществени и неимуществени вреди. Посочените разпоредби- т. 2.2.1 и т. 2.4 от Правилата за условията и реда за постъпване на държавна служба в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" при Министерство на правосъдието, съгласно Заповед № ЛС-04-20/10.01.2009 г. на министъра на правосъдието, са били действащ административен акт към периода на претендираните вреди. Съгласно ТР № 2/27.06.2016 г. по ТД № 2/2015 г. на ВАС вредите, причинени на граждани от подзаконов нормативен акт, в периода преди той да бъде отменен като незаконосъобразен, не подлежат на обезщетяване по ЗОДОВ. С влязло в сила съдебно решение е установено, че оспорените разпоредби от Правилата не представляват пряка дискриминация по признак възраст, поради което това обстоятелство не подлежи на преразглеждане и преценка в настоящото съдебно производство. По второто основание на претенцията съдът, в съответствие с приложимия закон е приел, че посочената разпоредба на т. 13.1 от Правилата не задължават главните директори на ГДИН и ГДО да назначават класираните като резерви лица от проведените конкурси на овакантени щатни бройки. Директорите имат право на преценка дали да се възползват от това правомощие. Освен това, както правилно е посочил съдът, неназначаването на кандидата не представлява бездействие по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Задължението за издаване на административен акт се преодолява чрез оспорване на отказа за издаването му, а не по реда на чл. 257 АПК. По отношение на частната жалба, касационната инстанция намира същата за неоснователна. Съдът обосновано е приел, че не са били налице основания за допълване и поправки на протокола от съдебно заседание на 25.01.2016 г. Представените след съдебното заседание писмени доказателства са били вече известни и не удостоверяват нови факти и обстоятелства. В този смисъл правото на защита на ищеца не е било нарушено. Съдът намира, че не следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на Министерство на правосъдието за касационната инстанция, поради това че ищецът е освободен от заплащане на такси и разноски по делото. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,