Решение № 9557 от 29.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6630/2011 г.

Решение № 9557 от 29.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6630/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Титан - АС" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "България" № 111, комплекс "Ембаси Суитс" сграда А, ет. 3, представлявано от управителя Иво Иванов, поддържана в с. з. от пълномощника адв. Боян Маринов, против решение № 498 от 20.04.2011 г., постановено по преписка № КЗК-367/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против заповед № 356 от 16.03.2011 г. на кмета на община Хасково, с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране и извозване на битови отпадъци от територията на град Хасково до депото в землището на село Гарваново и почистване на територии за обществено ползване в град Хасково - миене, ръчно и машинно метене", открита с решение № 17 от 28.10.2010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за недопустимост на решението на КЗК, поради неприложение на нормата на чл. 122 от ЗОП, а в условията на евентуалност се поддържа необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Хасково, чрез процесуалния си представител адв. Наков, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробно съображенията са развити в писмени бележки. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", със седалище гр. София, бул. "Драган Цанков" № 12-16, представлявано от управителя Пламен Цанков, чрез процесуалния си представител адв. Йорданка Джамбазова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Становището е подробно мотивирано в писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, встъпил в производството, дава заключение за недопустимост на жалбата, поради липса на правен интерес у жалбоподателя, тъй като към момента на депозирането й му е било известно, че е влязло в сила решение на ВАС от 21.04.2011 г., постановено по адм. дело № 1642/2011 г., е отменена методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Процедурата по откриване на обществената поръчка е върната на етап изготвяне и утвърждаване на нова методика за определяне на комплексната оценка на офертите. Гореизложеното решение на ВАС обосновава нищожност на атакувания пред КЗК акт на кмета на община Хасково - заповед № 356/16.03.2011 г., тъй като отмяната на решението по чл. 25, ал. 1 ЗОП рефлектира върху това по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Такава процедура не може да завърши с избор на изпълнител, а подлежи на прекратяване по реда на т. 6 на чл. 39, ал. 1 от ЗОП. Ако жалбата се приеме за допустима, същата е неоснователна. Правилно и законосъобразно е оставена без уважение жалбата на "Титан АС" ЕООД срещу заповед № 356/16.03.2011 г., с която е отстранен от участие, тъй като същият не отговаря на предварително обявеното от възложителя изискване да има изпълнени минимум два договора за събиране и извозване на битови отпадъци и почистване на територии за обществено ползване, сключени с общини с функционален тип, сходен с община Хасково или да са с обхват на обслужване на поне 50 000 жители през последните три години - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението (заповед) на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет, с което същият е отстранен от участие. Жалбата е постъпила на 28.03.2011 г. Твърденията в нея са за неправилно приложение на нормите на чл. 69 и чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение жалбоподателя, както и че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е образувала производство, като по него е постъпило становище от възложителя с искане за допускане на предварително изпълнение. С определение № 487 от 14.04.2011 г. КЗК е оставила без разглеждане искането като недопустимо - подадено след преклузивния срок по чл. 121, ал. 1 от ЗОП. Определението не е обжалвано. Производството пред КЗК е продължило, като е проведено открито заседание на 20.04.2011 г., след което на същата дата е постановено и оспореното решение. В него са обсъдени писмените доказателства в представената административна преписка, издирени и обсъдени са и приложимите правни норми и КЗК е отхвърлила жалбата. Преди да се развие производството пред КЗК против крайния акт в процедурата, с жалба, подадена от "Заубермахер България" ЕАД е оспорено решението на възложителя за откриване на спорната процедура за възлагане на обществена поръчка - № 17 от 28.10.2010 г. По тази жалба, съдържаща възражения за въведени дискриминационни изисквания към участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите, е образувана преписка № 1018/2010 г. на КЗК, като с решение № 1537 от 7.12.2010 г. жалбата е отхвърлена. Решението на КЗК е оспорено по съдебен ред с жалба от 23.12.2010 г., по която е образувано адм. дело № 1642/2011 г. по описа на ВАС, четвърто отделение. С решение № 5646 от 21.04.2011 г. е отменено решението на КЗК, в частта с която е отхвърлена жалбата срещу методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, утвърдена в раздел VI от Указанията към участниците и вместо него е постановена отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата, в частта на утвърдената методика за оценка на офертите и процедурата е върната на етап изготвяне и утвърждаване на нова методика при спазване на указанията, дадени в мотивите. В останалата част жалбата е отхвърлена. При тези данни, следва да се приеме, че оспореното в настоящото производство решение на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Същото е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно нормата на чл. 122, ал. 1 от ЗОП, когато е образувано производство срещу решение за определяне на изпълнител и не е допуснато предварително изпълнение, както е в случая, КЗК служебно проверява за наличие на висящо производство срещу друго решение на възложителя по същата процедура. Съгласно ал. 2 на същия текст КЗК спира производството, образувано по жалба срещу решение за избор на изпълнител, когато установи висящо производство по ал. 1. И двете норми императивно вменяват задължение на КЗК да извърши служебно проверка и да спре производството против крайния акт, при наличие на висящо производство срещу друго решение на възложителя в същата процедура. В случая, в нарушение на това императивно изискване, КЗК не е извършила дължимата служебна проверка, не е констатирала наличието на висящо производство по оспорване на решението на възложителя за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка и не е постановила спиране на производството против крайния акт на възложителя, на който не е допуснато предварително изпълнение. При наличие на основанията по чл. 122, ал. 1 и 2 от ЗОП, КЗК се е произнесла по същество, без да изчака резултата от оспорването на решението за откриване на процедурата. Същото е отменено частично, като процедурата е върната от етап за приемане на нова методика, което налага ново обявяване и ново провеждане на същата.. При това положение отмяната на решението на възложителя за откриване на процедурата, макар и частично, влече и отмяна на крайния акт, като постановен в процедура открита с незаконосъобразен, отменен акт. Посоченото не е отчетено от КЗК, която не е спазила закона и не е постановила спиране на производството, поради което решението й против крайния акт не отчита частичната отмяна на първоначалния. Посоченото обстоятелство е от съществено значение за законосъобразността на решението за класиране на участниците, което следва да бъде отменено. Решенията на възложителя в една процедура са свързани, като всяко съставлява основание за издаване на следващото, именно поради което и произнасянето по законосъобразността на всяко следващо е обусловено от преюдициалното произнасяне по законосъобразността на предходното, което е и смисълът на императивно въведеното служебно начало при изследване на наличието на висящо производство по отношение акт в процедурата. Влизането в сила на решение, с което се отменя акта за откриване на процедурата прави невъзможно довършването й, съответно прави незаконосъобразно крайното решение, само на това основание, независимо дали същото съдържа обосновано и правилно разпоредително волеизявление. Същото не може да породи последици. По изложените съображения, следва да бъде отменено решението на КЗК, след което произнасяйки се по същество съдът следва да отмени и решението на възложителя за класиране на участниците и за отстраняване от участие на жалбоподателя, като незаконосъобразно. Последиците за процедурата са постановени с решението на ВАС по адм. дело № 1642/2011 г., а именно връщането й за ново обявяване след приемане на нова методика. Не следва да бъдат обсъждани доводите по същество по отношение крайния акт, с оглед постановения резултат. Разноски не следва да бъдат присъждани, тъй като такива не са заявени от жалбоподателя, а претенциите на останалите страни, с оглед изхода на делото, са неоснователни. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,