Решение № 2554 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8596/2012 г.

Решение № 2554 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8596/2012 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Калцит" АД чрез адв. Чечова против решение № 44/5.01.2011 г., постановено от Административния съд София - град по адм. д. № 7610/10 г., допълнено с решение № 2480 от 7.05.2012 г., постановено по същото дело. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт (РА) № 2901000189/19.07.2010 г. в частта му относно установените с него за внасяне задължения за ДДС за периода от 1.12.2004 г. до 31.12.2006 г. с изключение на данъчен период м. 10.2006 г. В касационната жалба се твърди неправилност на решението и се иска отмяната му. Наведените касационни основания са неправилно приложение на материалния закон и допуснати от съда съществени процесуални нарушения пренебрегвайки доказателствената стойност на влезлите в сила АПВ - чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът поддържа, че наличието на ДАПВ и АПВ за процесните периоди е пречка да се извърши ревизия по общия ред за същите периоди, а следвало да се спази специалният ред за това, установен в чл. 133 и 134 от ДОПК, което в конкретния случай не е направено. Твърди се, че в конкретния случай заповедите за възлагане та ревизия и за определяне на компетентен орган са издадени от орган, който не притежава материална компетентност за това, поради което ревизионният акт в обжалваната част е нищожен. В проведеното съдебно заседание, процесуалният представител на касатора се позовава на приетото с Тълкувателно решение № 1 от 25.06.2012 г. на Общото събрание на колегиите на ВАС, с което е уеднаквяване практиката по приложението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК. Претендират се и разноските по делото. Ответникът в касационното производство иска отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за основателност на касационната жалба позовавайки се на тълкувателно решение № 1 от 2012 г. на ОСК на ВАС. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като неправилно. С жалбата по административен ред, "Калцит"АД е очертал обжалвания предмет, а именно посочения по-горе РА в частта, в която са установени задължения за ЗДДС (отм.) и лихви за забава върху тях за целия ревизиран период от 1.12.2004 г. до 31.12.2006 г. освен за данъчен период м. 10.2006 г. Ревизионният акт в обжалваната му част е изрично потвърден за периода 1.12.2004 г. - 31.12.2005 г., м. 11 и м. 12. 2006 г. с решение № 1351 от 13.09.2010 г., и мълчаливо потвърден за периодите - 1.01.2006 - 30.09.2006 г. Административният съд е отхвърлил жалбата, преценявайки като обосновани и правилни изводите на приходните органи, че за процесните периоди дружеството е продавало продукцията си под себестойност, като същевременно не е доказало наличието на пазарни предпоставки за цената, на която я е реализирало. От друга страна, съдът е преценил, че с оглед разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК е било възможно извършването на ревизията за процесните периоди независимо от наличието за всеки един от тях на ДАПВ и АПВ. Решението на административния съд е неправилно. В конкретния случай се установи, че за всеки един от процесните периоди, без периода м. 04.2006 г. има влезли в сила ДАПВ или АПВ. Тези актове са приети по делото и са както следва - ДАПВ № 1734/2.02.2005 г., ДАПВ № 4842/1.03.2005 г., ДАПВ № 7565/31.03.05 г., ДАПВ № 11510/10.05.05 г., ДАПВ№ 13896/6.06.05 г., ДАПВ № 14912/4.07.05 г.; ДАПВ № 16354/1.08.05 г., ДАПВ № 17440/29.08.05 г., ДАПВ № 18687/7.10.05 г., ДАПВ№ 19777/3.11.05 г., ДАПВ№ 20885/5.12.05 г., ДАПВ№ 21946/30.12.05 г., АПВ № 1936/31.01.06 г., АПВ№ 6195/28.02.06 г., АПВ № 11609/29.03.06 г., АПВ № 30629/10.05.06 г., АПВ № 44230/6.07.06 г., АПВ № 46982/3.08.06 г., АПВ № 48818/4.09.06 г., АПВ № 49918/26.09.06 г., АПВ № 51929/26.10.06 г., АПВ № 54642/4.01.07 г. и АПВ № 2028/2.02.07 г. Видно от актовете е, че те са издадени преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, което е направено с ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г. и на което не е придадено обратно действие. С тълкувателно решение № 1 от 2012 г. на Общото събрание на съдиите от ВАС се прие, че след допълнението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК задълженията за данък или задължителни осигурителни вноски, за които има издадени и влезли в сила преди това допълнение актове за прихващане или възстановяване, се установяват чрез особеното производство по чл. 133 и чл. 134 ДОПК. В конкретния случай, за по-голямата част от спорните периоди (изключение прави само месечният данъчен период април 2006 г.) са налице ДАПВ и АПВ. При това положение приходният орган е следвало да извърши ревизията спазвайки реда, установен в чл. 133 и сл. от ДОПК, което не е направено в конкретния случай. Компетентният орган за възлагане на ревизията в случай като настоящия е териториалният данъчен директор по аргумент от чл. 134, ал. 1 от ДОПК. В конкретния случай ревизията не е възложена от този компетентен орган, а от друго длъжностно лице (началник отдел Дирекция "ГДО" при ТД на НАП ГДО София) в ТД ГДО София. След като ревизията е възложена от некомпетентен орган, то и РА е издаден от лице, което не е упълномощено от компетентния орган за издаването му. При това положение РА за спорните периоди, без м. 04.2006 г. се явява нищожен, като издаден от некомпетентен орган, която нищожност следва да се прогласи. Като е стигнал до изводи, различни от направените в настоящото решение, първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон, в резултат на което е постановил неправилно решение, в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу РА за спорните периоди, с изключение на м. 04.2006 г., което следва да се отмени, а вместо това се обяви нищожността на РА в посочената обжалвана част. Неправилно е решението на административния съд и в частта, в която е отхвърлил жалбата на дружеството относно определения допълнително ДДС за м. 04.2006 г. в резултат на което е намален декларирания за възстановяване резултат за периода. В тази част от спора след отмяна на решението на административния съд, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав. Връщането на делото в тази част се налага поради следните причини. За този месечен данъчен период, както в РД, така и в РА е посочено наличието на АПВ със същия номер и дата, както този за м. 03.2006 г., а именно АПВ № 30629/10.05.2006 г. АПВ с този номер се намира по делото (лист 274 - 277 от приложението към делото). Внимателният прочит на съдържанието му, не води до извод обаче, че той се отнася и за м. 04.2006 г. Видно от съдържанието му е, че с установената за възстановяване сума се прави прихващане с установени публични вземания с абревиатура ЗО (вероятно, здравни осигуровки) и е разрешено възстановяване на разликата в размер на 44 575,41 лева. Видно от ревизионния акт е, че в частта за м. 04.2006 г. (стр. 34 и 35) е посочено, че с АПВ № 30629/10.05.2006 г. е възстановено ДДС в размер на 47 051,94 лв. като са прихванати задължения за данъци върху разходите, лихви върху тях и главница корпоративен данък. Цитираното в РД и РА съдържание на АПВ е различно от съдържанието на АПВ със същия номер и дата, намиращ се по делото. В горния смисъл, при новото разглеждане на делото, съдът трябва да изследва наличието или не на АПВ за м. 04.2006 г. и в случай, че такъв е налице да го изиска за представяне по делото. С оглед изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят разноски пропорционално на уважената част от жалбата, по която спорът се разрешава по същество. Изчислени по този начин дължимите разноски са в размер на 958 лева. Воден от горните съображения, Върховният административен съд,