Решение № 13988 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11845/2016 г.

Решение № 13988 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11845/2016 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД със седалище в град С. против решение № 600 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-437/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1093 от 21.06.2016 г. за прекратяване на възлагателна процедура, преписката е върната за продължаването й от етапа на постановяване на решение и са възложени разноски. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна "Фирст" ООД със седалище в град С. З. изразява чрез процесуалния си представител становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че липсват конкретни мотиви в акта за прекратяване на процедурата. Счита, че позоваването от страна на възложителя единствено на невъзможност да се приложи чл. 88, ал. 2 от Правилата за търговия с ел. енергия не е достатъчно да обоснове извършеното прекратяване. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Фирст" ООД против решение № 1093 от 21.06.2016 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕСО/ чрез негов пълномощник за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Обосновало е правния си интерес с обстоятелството, че е участник, класиран на първо място от конкурсната комисия. Направило е три възражения. Първото е, че изложените обстоятелства, посочени от възложителя, като основание за прекратяване на процедурата, не покриват условията на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП (отменен): не са се променили формата и начинът на обмен на данни, договорен между електроразпределителните дружества (ЕРД) и ЕСО. Дори и да има промяна в това обстоятелство, предмет на процедурата са и други дейности, към които то е неотносимо. Позовава се на чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от Правила за търговия с ел. енергия (наричани в настоящото изложение Правилата), от което прави извод, че обхватът и сроковете за предоставяне на информация не са предмет на свободно договаряне. Второто възражение е, че решението за прекратяване е издадено от лице, за което не е установено надлежно упълномощаване по реда на чл. 8, ал. 2 ЗОП. Третото е, че решението е издадено няколко месеца след изтичане на срока по чл. 73, ал. 1 от отменения закон, което прави акта несъответен с целта на закона. В становището си по реда на чл. 121а, ал. 2 ЗОП, възложителят е обосновал тезата си за невъзможност да се изпълни предметът на поръчката, не само към момента на прекратяването й, но и към настоящия момент. Липсата на договорен между ЕСО и ЕРД протокол за комуникация е пречка да се детайлизира конкретното техническо задание към изпълнителя особено в частта по т. 6.2. Допълнително се е позовал на структурни промени в дружеството от 11.01.2016 г., довели до сформиране на вътрешно-ведомствен екип от програмисти и специалисти база данни, които са в състояние сами да извършат дейностите по т. 6.1, 6.4 и 6.5 от заданието. Отделно от това се е стигнало до нова преценка на начините за технологична приложимост на "Облачните технологии", довела до отпадане и на т. 6.3 от техническото задание. Възложителят е приложил документацията, протоколите от дейността на конкурсната комисия и доказателства за настъпилите впоследствие обстоятелства: доклад от 3.06.2016 г. и становище от 6.06.2016 г. Те са цялостно преписани от КЗК в мотивите на решението, без обаче да са анализирани и разгледани в контекста на приложеното техническо задание в т. 6 с подточките й. Пропускът е особено съществен, доколкото е довел до формиране на необосновани правни изводи: Първият е, че възложителят неправомерно е пропуснал да съобрази задължителните нормативни предписания в чл. 88, ал. 2 от правилата, задължаващи го да обезпечи такъв обмен на данни още при откриването на процедурата. Вторият е, че това не съставлява новонастъпило обстоятелство, което да води до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. На тази база КЗК е приела, че след като не са налице условията на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, то възложителят неправилно се е позовал на тази разпоредба и е прекратил процедурата. Решението за прекратяване е отменено, като незаконосъобразно и процедурата е върната за постановяване на решение, базирано на протоколите на комисията. Останалите доводи на жалбоподателя са обсъдени, като неоснователни. Така постановеното решение е неправилно, като неправилността му се дължи на изключителната повърхност на комисията при разглеждане на преписката. Електроенергийният системен оператор осъществява единното оперативно планиране, координиране и управление на електроенергийната система на страната. Осъществява транзит на електроенергия по националната мрежа и организира палара на такава. Част от функциите му са уредени на законово ниво в разпоредбите на чл. 110 и 111 ЗЕ. Между тях попадат поддържането на база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване и приемането на данните от измерването, извършено от собствениците на средствата за търговско измерване. В изпълнение на тези задължения, дружеството разполага с централно хранилище с информация за измерваната ел. енергия CRMD. В базата данни на системата се съхраняват данни от електромерите за брутно производство на ел. централи, междусистемните обмени и др. Системата се използва за захранване с информация на диспечерските информационни системи и системите за администриране на пазара на електроенергия. С решение № 2452 от 2.12.2015 г., заместник-изпълнителният директор на ЕСО, упълномощен с описаното пълномощно, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за разширения на централна система с информация от измервания и добавяне на нови функционалности; одобрил е обявлението и конкурсната документация. В обявлението поръчката кратко е описана, като насочена към разработване на нови функционалности във функциониращата в ЦДУ централна система с информация от измервания, промяна на архитектурата на съществуващата система за работа в облачна структура и с актуални версии на системния софтуер - операционни системи и база данни. Откриването й е станало дванадесет дни след публикуване на новата ал. 2 на чл. 88 от правилата, определяща, че обменът на данни за енергия между всички търговски участници на пазара ще се извършва чрез единен протокол за комуникация. Необходимостта от провеждането й е обоснована с три обстоятелства: съществено нарастване на броя на измервателните точки, включени в системата, съпътствано от нарастване на броя и разнообразието на източниците на информация. Второто е увеличаване обема на съхранявана архивна информация. Третото е развитието на пазара на електроенергия и изискванията на международни организации. Всички те налагат от една страна преработка с цел оптимизиране на системата с миграция към нови актуални версии на използвания системен софтуер и от друга страна въвеждане в информационните системи на възможност за работа с описаните нови стандартизирани файлови формати за обмен на данни и универсални идентификатори на обектите в съответствия с посочените стандарти. Част от документацията е пълното описание на предмета на поръчката и техническите спецификации. Формулираният обхват на задачата по т. 3 от нея показва, че се касае не за цялостно създаване на нова система, а за оптимизиране на съществуващата такави и миграция към актуални версии на операционната система и базата данни. Към нея са добавени и проектиране и рабработка на нов модул към съществуващата система за работа със стандартизирани файлови формати за обмен на данни MSCONS; проектиране и разработка на промяна на архитектурата на съществуващата система за работа в облачна структура; оптимизиране и разширение на системата за достъп в съществуващата система CRMD; внедряване на новата версия на системата без прекъсване на работата и достъпа до централното хранилище с информация от измерванията в Централното диспечерско управление (ЦДУ). Предвиденият срок за изпълнение съгласно раздел II. 3) от обявлението е 300 дни и е разделен на два етапа: Анализ и разработка на новата функционалност, последван от миграция и внедряване. От описаните в т. 5 основни функции на съществуващата система се установява функционалната връзка между предоставянето на информация за измерена електроенергия от отговорниците по измерванията - електроразпределителните дружества и нейното получаване и съхраняване от ЕСО. За него съществува задължението за обработка - обединяване на измерванията по обекти и времеви интервали и експортирането й за захранване на други системи, имащи нужда от данните за изпълнение на техните задачи. Общите изискванията на възложителя към разработката са обособени в пет групи: 6.1 - Оптимизиране на работатата на съществуващата система и миграция към актуални версии на операционната система и базата данни. В по-голямата си част изискванията по тази точка са насочени към реинженеринг - преосмисляне и преработка на приложения софтуер и съставляващите го модули и механизми. Втората група - 6.2 е насочена към разработване на допълнителни модули към съществуващата вече система за импорт и експорт на данни за измервания на електрическа енергия. По начина, по който е записана в техническата спецификация, целта на новия модул е унифициране на данните, които се подават от участниците на пазара към системата. Въведено е общо изискване към модула - да могат да се създават шаблони за импорт и ескпорт на файлове. За целите на въвеждане на информация от файл в посочения формат, изпълнителят следва да рабработи специализиран файл. Третата група - 6.3 съдържа задание за проектиране и разработка на промяна на архитектурата на съществуващата система за работа в облачна структура. В нея освен анализа на сега действащата система и изследване на възможностите за виртуализация, се иска анализ и на възможностите за репликация /копиране, дублиране/ на системните ресурси и базата данни в резервен център. Четвъртата група - 6.4 дефинира задачите, свързани с модифициране на достъпа на съществуващата система с акцент върху управлението на потребителите и сигурността. Петата група - 6.5 е миграцията на базата данни към по-нови версии, като се поддържат досегашните функционалности и въведените нови такива. След провеждане на процедурата до етапа на постановяване решението по чл. 73 ЗОП от възложителя, заместник директорът на диреция "Измерване и информационни и комуникационни технологии" при ЕСО е внесъл за разглеждане доклад за отпадане на необходимостта от довършване на процедурата, поради настъпили съществени промени в обстоятелствата. Обособени са две промени: Първата е липсата на договорен формат за обмен на данните между трите електроразпределителни дружества и ЕСО. Като причина за тази липса са посочени разногласия между самите ЕР дружества. Изготвянето на единен протокол за комуникация между всички търговски участници на пазара е задължително за изпълнение на задължението по чл. 88, ал. 2 от правилата и е пряко относимо към възможността за детайлно изпълнение на задачите по т. 6.2 от документцията. Втората промяна е свързана с въведена от 11.01.2016 г. нова организационна структура в ЕСО, чрез обединение на ИТ ресурсите. Това е довело до отпадане на необходимостта от техническа инфраструктура и софтуерни решения за управление на вътрешно-ведомствени решения при използване на "Облачни технологиии". С това е отпаднала необходимостта от изпълнение на задачите по т. 6.3 от техническата спецификация. След отпадане на двете точки 6.2 и 6.3., наличният екип от специалисти вече има професионалната възможност със собствени сили да изпълни задачите по другите три групи - 6.1, 6.4 и 6.5. На възложителя е предложено да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Това е направено в решението от 21.06.2016 г. В него възложителят се е мотивирал само с невъзможността да се изпълни задачата по т. 6.2 от техническата спецификация, поради липсата на договорен формат и начин на обмен на данни между него и електроразпределителните дружества, поради разногласия между самите тях. При тази липса не би могло да се спази правилото, въведено с новата ал. 2 на чл. 88 от правилата за създаване на единен протокол за комуникация. При тези данни по преписката, съдът намира, че това обстоятелство покрива изискванията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от закона. Необходимостта от създаване на единен протокол за комуникация между всички участници на пазара е посочена за първи път и е в сила от 20.11.2015 г. Обществената поръчка е открита след това - на 2.12.2015 г., но подготовката на конкурсната документация, влючваща и техническите спецификации логично е направена преди тази дата. Този факт се установява и от използваната в самата т. 6.2 терминология - изисква се разработка на специализиран шаблон, а не единен протокол. Към датата на откриване на процедурата, възложителят не би могъл да предположи, че това ще е невъзможно за неопределен период, поради разногласия между трите ЕРД. Липсата на общо договорен протокол възпрепятства възложителя да постави конкретни изисквания към изискуемите шаблони за импорт на файлове - т. е. за конкретното техническо изпълнение на общо формулираните задачи по т. 6.2 от техническата спецификация. Ето защо първото възражение на жалбоподателя в жалбата му пред КЗК в тази връзка е неоснователно. Неоснователно е и възражението му за липса на свободно договаряне с позоваване на правилата на чл. 89, ал. 2 и 3 от правилата. Те уреждат само сроковете и времето, в което трябва да се подават данните с измерени стойности и са създадени преди 20.11.2015 г. За първи път със създаването на новата ал. 2 на чл. 88 в сила от тази дата се въвежда единен протокол за комуникация при обмена на данни за енергия между всички търговски участници на пазара. Електроразпределителните дружества са такива участници. Неоснователно е и второто възражение по т. 2, б. б) от жалбата, че дори и да е отпаднала задачата по точка 6.2, то са останали за изпълнение други задачи и дейности, към които това обстоятелство е неосносимо. Анализът на петте групи изисквания за изпълнение на техническото задание показва, че те се намират във взаимна връзка. При това са водещи първите три, с които четвъртата и петата са функционално свързани. С невъзможността да се изпълни втората и отпадането на необходимостта да се изпълнява третата група задачи, процедурата не би могла да приключи с избор на изпълнител, тъй като са налице съществени промени в техническото задание. Те на свой ред рефлектират и върху крайната цена за изпълнение на договора. Поради това единствената правна възможност за възложителя е била да приложи нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП и да прекрати процедурата, което той е направил. Актът му за прекратяване е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователна. КЗК не е анализирала доказателствата по преписката в тяхната цялост и не е открила смисъла, функциите и задачите за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Липсата на адекватно за спора фактическо установяване на свой ред е довела до изцяло необосновани правни изводи. Решението е неправилно и следва да се отмени, а спорът се реши по същество с отхвърляне на подадената жалба, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя пред КЗК и пред съда, жалбоподателят следва да му заплати за юрисконсултско възнаграждение общо сумата 1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховият административен съд, четвърто отделение