Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 826/2017 г.

Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 826/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 7889 от 12.12.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 9918/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Акт № 99-00-2-548 (11) от 17.09.2016 г. на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., с който на Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" е определена финансова корекция в размер на 10% върху стойността на договор с "Тимекс - БГ" ООД по проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от "прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност" в рамките на трансграничния регион Румъния - България", рег. № 15.3.1.016.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Фактическите изводи на съда не съответстват на доказателствата по делото. Съдът неправилно определя предмета на обществената поръчка, като приема, че той включва не само доставка на оборудване - два броя преносими компютри, два броя офис бюра, шест броя офис столове, два броя шкаф с чекмеджета, два броя софтуерен пакет за създаване на документи, два броя антивирусен софтуер, а и инсталиране и експлоатация на софтуера, което изисква специфични познания и обуславя необходимостта от ключови експерти.

Несъответни на доказателствата по делото са изводите на съда относно необходимостта от ключови експерти. Никъде в документацията и в разпоредбите на договора не фигурират задължения на ключовите експерти, които да обосновават необходимостта от изискване за тяхното осигуряване. Изискването ключовият експерт "Ръководител на екипа" да има най-малко пет години общ професионален опит не дава възможност да се направи преценка относно вида на проектите, които експертът е изпълнявал и доколко общият професионален опит е свързан с обекта на поръчката.

Неправилно съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Неправилни са мотивите на съда досежно методиката за оценка. По показател "Техническо предложение" съдът не отчита, че е предвидено премиране на технически предимства и функционални характеристики над минимално заложените, които имат отношение към качеството на оборудването, неговата последваща експлоатация и параметри. В показател "Метод за формиране на оценка" към примерното изброяване е добавено "или подобни", "и др. ", поради което не може да се приеме, че изброяването е ясно и изчерпателно. Съдът не е отчел, че това прави оценката на комисията субективна. Не е отчел, че методиката позволява максимална оценка да получи само един кандидат като оферти, които са максимално близо по качество до нея биха получили 10 точки. С оглед на това съдът не е установил нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) поради липса на възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, което е нарушение и на чл. 2 ЗОП (отм.).

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Позовава се на чл. 8, ал. 2 и на чл. 5, т. 1 от Методологията (отм.), както и на § единствен на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата).

Съдът не отчел, че в случая приложим е пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция като дефиницията на нередност, дадена в чл. 1 (2) от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) не изисква наличието на реална вреда.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу Акт № 99-00-2-548 (11).

2. Ответникът по касационната жалба - Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията), счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на съдебното решение досежно приетата липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Съдът правилно определя предмета на доставката като взема предвид и клауза 1.2. от проекта на договора. Правилно приема, с оглед на предмета на договора и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), за законосъобразно включването в документацията на обществената поръчка на изискване за наличие на двама експерти. Несъдържателен счита довода за ангажиментите на управителя на дружеството - изпълнител. Правилни счита изводите на съда досежно изискването за общ професионален опит, за изискванията за специфичен опит, свързан с предмета на поръчката като същите не са дискриминационни и ограничаващи.

Неоснователни счита и доводите досежно приетата от съда липса на нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Сочи, че примерното изброяване е възможност заинтересованите лица да предложат технически предимства на своите стоки, оборудване и артикули, непосочени от възложителя. В методиката са посочени характеристики на оборудването, които участниците следва да се стремят да удовлетворят. В съответствие с чл. 28а ЗОП (отм.) са посочени точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Дадени са дефиниции на понятията "ясно", "подробно/конкретно" и "адекватно". Определен е и начинът, по който членовете на оценителната комисия следва да оценяват, като са утвърдени и "Указания за оценителната комисия за определяне на оценка". Излага подробно фактите по оценяването на офертите.

Правилни счита изводите на съда за недоказаност на елемент на дефиницията на "нередност" - нанесени вреди на бюджета на Европейския съюз, като твърдяните потенциални вреди не са основание за определяне на финансова корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. К. М., Адвокатска колегия, гр. Я..

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приема, с оглед на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), че включването на изискване за двама експерти не е нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.). Правилен е и изводът на съда за недоказана причинна връзка на твърдяното от органа нарушение с нанесени вреди на бюджета на Съюза. Правилен е и изводът за липса на нарушение по чл. 28а ЗОП (отм.). Решението следва да бъде оставено в сила.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" и Националния партниращ орган на програмата "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г. сключват договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от "прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност" в рамките на трансграничния регион Румъния - България", рег. № 15.3.1.016, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие, държавните бюджети на България и Румъния и собствени средства.

2. На 18.01.2016 г. Асоциацията публикува, на основание чл. 101б, ал. 3 ЗОП (отм.), покана за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2, предложение 1 ЗОП (отм.) с предмет: "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от "прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност" в рамките на трансграничния регион Румъния - България", достъпни на електронната страница на Асоциацията - www. adodunav. org/bg/bayerprofile/ и на електронната страница на Агенцията за обществени поръчки.

3. В публикуваните обява и документация на обществената поръчка е посочено:

а) код съгласно общия терминологичен речник (CPV): 42964000, 30214000, 48000000 - офис оборудване, компютърни работни станции, софтуерни пакети и информационни системи;

б) количество: 2 броя преносими компютъра; 2 броя офис бюро; 2 броя офис стол тип "президентски"; 4 броя офис стол тип "посетителски"; 2 броя шкаф с чекмеджета; 2 броя софтуерен пакет за създаване на документи; 2 броя антивирусен софтуер;

в) прогнозна стойност на поръчката 5 836, 27 лв. без данък добавена стойност;

г) срок на изпълнение на поръчката - 15 календарни дни;

д) технически изисквания към участниците:

"1. Участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката.

Предлаганият от участника екип трябва да бъде в следния минимален състав и да отговаря на посочените по-долу изисквания, както следва:

Експерти:

1. Ключов експерт "Ръководител на екипа":

висше образование, минимум образователно-квалификационна степен "магистър" в някоя от следните области: информационни и/или комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки или сходна;

най-малко пет години общ професионален опит;

опит като ръководител на екип във фирми, организации, институции;

участие в реализирането/изпълнението на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години.

2. Ключов експерт "Оборудване":

висше образование, минимум образователно-квалификационна степен "бакалавър" в областта на информационните и/или комуникационни технологии/технически науки или друга еквивалентна специалност или сходна;

да притежава опит за работа в екип, както и участие в реализирането/изпълнението/последващото поддържане на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години;

Участникът трябва да посочи за всяка от позициите от експертния състав отделни лица (един експерт не може да съвместява две позиции от изискуемия експертен състав). "

е) показатели за оценка на офертите:

"Техническо предложение" - на оценка подлежат "технически предимства и функционални характеристики над минимално заложените от възложителя, които имат отношение към качеството на предлаганото от участниците оборудване".

Характеристики:

По отношение на техниката: показатели за ниво на шума; енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на звук и картина.

По отношение на мебели: системи, механизми и решения за: оползотворяване на пространството; по-голяма функционалност/ергономичност; стабилност/издръжливост; комфорт; "

Задължителен компонент на техническото предложение - "Качество на предложението", което се оценява 20, т. "предложение/предложения, което надгражда посочените минимални изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения".

4. На 29.02.2016 г. Асоциацията сключва договор за доставка с "Тимекс - БГ" ООД:

а) предмет: доставка на оборудване;

б) цена: 5 828,00 лв. без данък добавена стойност, 6 993,60 лв. с данък добавена стойност;

в) срок: 15 календарни дни от датата на подписване на договора; срок за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване - до пет календарни дни;

г) задължение на изпълнителя, inter alia, да осигурява материали, експерти, както и всичко друго необходимо за изпълнение на договора;

д) оторизирани лица - всички документи, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка се подписват от управителя на "Тимекс - БГ" ООД;

5. На 23.06.2016 г. до Националния орган е подаден сигнал за нередност по обществената поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от "прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност" в рамките на трансграничния регион Румъния - България" - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 25, ал. 5 и 6, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), категоризирани съответно по т. 10 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

6. На 02.08.2016 г. ръководителят на Националния орган уведомява Асоциацията за установените нарушения на чл. 25, ал. 6 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), категоризирането им по т. 10 и 9 от Методологията (отм.) и определянето на финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с "Тимекс - БГ" ООД, както и за установения недопустим разход в размер на 4 099,98 евро. Н. А. е даден срок от 10 работни дни за възражения.

7. На 15.08.2016 г. Асоциацията представя възражение.

8. На 17.09.2016 г., с Акт № 99-00-2-548 (11), ръководителят на Националния орган определя на Асоциацията за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 25, ал. 5 и 6 - техническите изисквания към участниците не са съобразени с предмета на поръчката и нейното изпълнение, и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) - показателят за оценка "Техническо предложение" не позволява да се определи офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена и не позволява да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата за оценка, категоризирани съответно по т. 10 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с "Тимекс - БГ" ООД - 357,58 евро и недопустим разход в размер на 4 099,98 евро.

9. На 30.09.2016 г. Асоциацията оспорва Акт № 99-00-2-548 (11) в частта относно определената финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с "Тимекс - БГ" ООД - 699,36 лв.

10. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-1112 от 24.11.2014 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, с който на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" е възложено да ръководи и организира дейността на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2014 - 2020 г., в т. ч. дейностите свързани с процедурите за нередности.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с оглед на § 5, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. със Заповед № РД-02-14-1112. Приема, че редът за определяне на финансова корекция е регламентиран в чл. 13 от Методологията (отм.) и обосновава извод, че налагането на финансова корекция по съществото си е административна санкция по смисъла на чл. 5 (1) (в) Регламент № 2988/95. Като акт (санкция) финансовата корекция се определя и с оглед на разпоредбите на националния правов ред. В случая предвиденият ред за определяне на финансова корекция е спазен.

По отношение на материалната законосъобразност на акта съдът приема следното:

1. По нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Съдът приема за неоснователни мотивите на органа относно несъответствието на поставеното изискване за двама ключови експерти с предмета на поръчката. Изискването е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), тъй като изискуемият персонал трябва да достави, инсталира/монтира (когато и където е приложимо) и въведе в експлоатация доставеното оборудване. Ключовият експерт "Оборудване" е необходим за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване и за гаранционната поддръжка. Ключовият експерт "Ръководител на екипа" следва да комуникира с възложителя по време на изпълнението на договора и на гаранционната поддръжка, като подготвя писмената кореспонденция от името на управителя на изпълнителя. В чл. 5.1. и 5.2. от договора са посочени задълженията и правата на изпълнителя, които ще се осъществяват от ключовите му експерти.

Поставените изисквания към ключовия експерт "Ръководител на екипа" за общ и специфичен професионален опит не са ограничаващи, тъй като за възложителя е от съществено значение опитът, натрупан в сходни дейности. Посочването на конкретни ангажименти на ключовите експерти е възможно само досежно доставката, не и при инсталирането на софтуера и въвеждането в експлоатация на оборудването, тъй като ситуациите биха могли да бъдат много и от най-различно естество.

С оглед на това съдът приема, че нарушението по чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) е хипотетично, а не реално, което да аргументира наличието на ограничителни последици с финансово изражение, поради което не е налице нарушение, което да е довело до ограничаване на потенциални участници или до възлагане на обществената поръчка на изпълнител, различен от този, на когото е възложена.

2. По нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.):

Съдът приема, че възложителят е дал точни указания за определяне на оценката на всеки един от двата показателя - "Техническо предложение" и "Предлагана цена", и за определяне на комплексната оценка, в т. ч. за относителната тежест на всеки от показателите. Понятията "ясно", "подробно/конкретно" и "адекватно" са дефинирани, определен е и начина на оценка при наличие на две или повече технически предложения, които надграждат "посочените минимални изисквания" като видно от текста "оценка 20 точки се поставя на предложение/предложения", т. е. на повече от едно. Дадени са указания на оценителната комисия за оценка на качествените показатели, чиито технически параметри са посочени в документацията. В методиката са посочени примери за технически предимства, които са напълно обективни изисквания.

Наред с това начинът за оценка е посочен в скалата, съдържаща два диапазона относно първия показател, преди скалата са дадени пояснения относно предимствата и функционалните характеристики, а след нея - указания за оценителната комисия и дефиниция на използваните понятия. По този начин, обратно на твърденията на органа, е безспорно, че указанията за определяне на оценката по всеки показател дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.

В методиката изрично е посочено, че предимство се дава на тези предложения, които надвишават минималните изисквания на възложителя като са посочени и релевантните характеристики. Изброяването е примерно, като е предоставена възможност за включването и на други предимства. С последното не се цели определени участници да се поставят в привилегировано положение, а да се избере най-изгодната оферта. Гаранция за недопускането на субективен елемент при оценяването на офертите е и разпоредбата на чл. 35, ал. 1 и 3 ЗОП (отм.).

С оглед на това съдът приема, че нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) не е допуснато.

Поради липса на нарушение съдът приема оспорения акт за незаконосъобразен и го отменя.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Преди да пристъпи към анализ на доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи следното:

1. Приложимо право:

Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" (П. И.). П. И. не е програма по Споразумението за партньорство на Р. Б. по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тя е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

С. З. за ратифициране на Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Д. вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

С. М. за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" (Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т. 2.3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. ... Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. " Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата.

С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че Националният орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по П. И..

Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържанието, което има в правото на Съюза - чл. 2 (10) Регламент № 1303/2013, и в Меморандума - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото легалните понятия са дадени в регламент на правото на Съюза и в международен договор.

Регламентът, съгласно чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Международният договор, който е ратифициран, обнародван и влязъл в сила за България, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Националният съдия е длъжен да гарантира правилното приложение на правото на Съюза и да спазва конституционно установената йерархия на нормативните актове.

Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на Асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на П. И. нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

При отчитане на така действащата нормативна уредба правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в исканата от закона форма по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът по делото е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната незаконосъобразност на оспорения акт.

2. По основанието на финансовата корекция:

Както обосновано приема съдът, за да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) Действие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие, и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект.

б) Нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза:

Съдът приема, че твърдяните от органа нарушения на националното законодателство не представляват действия в нарушение на националното право. Тъй като органът сочи нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), с оглед на § 59 и 85 ЗОП (отм.), е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Поради това наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) значи наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността.

б. 1.) По нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.):

Органът твърди, че техническите изисквания към участниците не съответстват на предмета на обществената поръчка, а съдът приема, че изискванията са съответни.

Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) критериите за подбор на изпълнителя по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и на количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на доставката. Следователно, както сочи и съдът, преценката за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) е в зависимост от съдържанието на визираните в т. 6 на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.) характеристики на обществената поръчка и същността на критериите за подбор.

Какво показват доказателствата по делото досежно релевантните факти - предмета на поръчката и критериите за подбор?

Преди всичко следва да се посочи, че процесната обществена поръчка е чрез публична покана, т. е по реда на глава осма "а" на Закона за обществените поръчки (отм.). Процедурата по реда на глава осма "а", с оглед на чл. 101а, ал. 1 ЗОП (отм.), се прилага при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.). Това са обществени поръчки, чийто предмет е доставка и чиято стойност е в диапазона от 66 000 лв. до праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.). За тези обществени поръчки законодателят е приел, че принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) могат да бъдат спазени и чрез прилагането на едни по опростени правила. Нещо повече, съдебната практика, с оглед на чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.), приема, че протокола по чл. 101г, ал. 4 ЗОП (отм.), с който приключва възлагането на поръчката, не подлежи на оспорване.

Следователно, самият факт, че обществената поръчка е по реда на глава осем "а" безспорно установява, че сама по себе си поръчката не е от особена сложност и с висока стойност. Нещо повече. Процесната обществена поръчка е близо четири пъти под стойността на доставките по чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.). Законодателят не забранява възлагането на обществени поръчки чрез публична покана в тези случаи, но ниската стойност на поръчката, дори под праговете на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.), е индиция за степента на нейната сложност.

От обявлението за обществената поръчки и от сключения договор за обществена поръчка е видно, че възложителят е обявил обществена поръчка с предмет и е сключил договор за обществена поръчка с предмет доставка на седем стоки - преносим компютър, софтуерен пакет за документи и антивирусна програма, както и три вида мебели - стол, бюро, шкаф. Стойността на поръчката е 5 828,00 лв., а срокът на изпълнение - 15 дни. Следователно, предметът на обществената поръчка не е нито сложен, нито специален. Става въпрос за доставка на малък брой, при това неотличаващи се със определена специфика стоки.

Предметът на обществената поръчка е само доставка. Посоченото в т. 1.2. на договора, че "Дейностите по този договор включват: изброените доставки и свързаните с тях дейности на място съгласно т. 4.3" нито може, нито фактически разширява предмета на поръчката. В т. 4.3. не е посочено нищо друго освен "Мястото на изпълнение на дейностите е офисът/офисите на изпълнителя и адреса за кореспонденция на възложителя. " Клаузите на договора не обосноват извода на съда за задължение "за инсталация и въвеждане в експлоатация на това оборудване като свързани дейности".

Наред с това необоснован е изводът на съда за обективна невъзможност в договора да се посочат конкретни задължения на изпълнителя "със софтуера, както и с хардуера", защото те "могат да възникнат във всеки един момент". Никой не иска от страните по един договор да изброяват конкретните потенциални проблеми с техниката или със софтуера, но ако страните са се договори за поддръжка на хардуера и софтуера, а не само за неговата доставка, то обезателно в поръчката и в сключения договор би фигурирало общото задължение за отстраняване на всеки възникнал проблем по експлоатацията на стоките. Наличието на едно такова задължение изисква страните да са договорили не услугата доставка, а услугата доставка и експлоатация на системата. Такава услуга нито е искана от ответника, нито е предлагана от изпълнителя, нито е договаряна от страните по процесния договор.

До извод за предмет на поръчката, различен от доставка, не водят и сочените от съда клаузи на договора - т. 5.1. б. "з" и т. 5.2. Точка 5.1.б. "з" действително визира задължение на изпълнителя "да осигурява материали, експерти, както и всичко друго необходимо за изпълнение на договора", но от това негово задължение не може да се обоснове извод за задължения, които могат да бъдат извършвани само от ключови експерти - "Ръководител на екипа" и "Оборудване", с исканите образователно-квалификационна степен и професионален опит. Задължението за осигуряване "на материали, експерти, както и всичко друго необходимо" не може да се тълкува извън предмета на договора - доставка, и извън срока на неговото изпълнение - 15 дни. Соченото в т. 4.2. на договора задължение на изпълнителя "за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване" до пет дни само потвърждава обема на задълженията на изпълнителя - само за доставка. Факта, че ответникът в настоящото производство е представил с жабата си пред първоинстанционния съд оферта по друга обществена поръчка, на която е бил възложител, и в която е участвал същият изпълнител с техническо предложение, в което е включено и гаранционно поддържане, е ирелевантен за предмета на процесната обществена поръчка.

Видно от изложеното изводът на съда, че предметът на обществената поръчка включва и дейности, различни от доставката, е неправилен.

Съдът приема, че чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) позволява на възложителя, за доказване на техническите възможности и квалификацията на кандидатите, да изисква списък на технически лица, отговарящи за контрола на качеството. Нормата безспорно разрешава на възложителя да поставя такива изисквания, но тази норма не може да се тълкува изолирано от общото изискване на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.).

Освен така установеният предмет на обществената поръчка, договорът за нейното изпълнение не сочи наличие на някакви специални задължения на ключовия експерт "Ръководител на екипа". Приетото от съда, че "Ръководителят на екипа" "освен останалите си задължения, следва да извършва комуникация с възложителя по време на изпълнението на договора и по време на гаранционната поддръжка" не съответства на предмета на поръчката и на съдържанието на договора. Първо, "Ръководителят на екипа" няма установени в договора "останалите си задължения", още по-малко задължения по гаранционно поддържане. Той дори не е споменат изрично в договора. Второ. Комуникацията с възложителя, дори и да е комуникация, различна от тази, за която договорът изисква да бъде осъществявана от управителя на изпълнителя, не е регламентирана като изрично специално задължение на изпълнителя. И трето. Подготвянето на проекти на писмената кореспонденция на управителя на изпълнителя с възложителя в хода на изпълнение на обществена поръчка с процесния предмет не е задължение, което налага ключовият експерт да отговаря на посочените изисквания.

При така установения предмет на обществената поръчка и при липсата на изрични задължения на ключовия експерт "Ръководител на екипа" изискванията към него за образователно-квалификационна степен минимум "магистър" и за най-малко пет години общ професионален стаж са несъответни, което ги прави необосновано ограничителни. Следва да се посочи, че само по себе си изискването за пет години общ професионален стаж не е доказателство за необходимия с оглед на предмета на поръчката професионален опит. Наличието на пет години общ професионален стаж не гарантира необходимите професионални умения на ключовия експерт, още повече, както сочи и касаторът, при широкия кръг допустими сфери на образование - информатика, комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки. Нужните умения се гарантират с броя на осъществените проекти и тяхното сходство с предмета на процесната обществена поръчка не с продължителността на общия професионален стаж.

Горното е относимо и за ключовия експерт "Оборудване". Изискването за образователно-квалификационна степен минимум "бакалавър" и притежаването на опит особено за "последващо поддържане" е неотносимо към предмета на поръчката, тъй като последваща поддръжка нито на компютърната техника, нито на мебелите е предмет на договора.

Видно от изложеното, фактите по делото и релевантните материалноправни разпоредби не оборват извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.). Напротив. Доказват, че процесните изисквания са несъответни на предмета и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до обществената поръчка. Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

С оглед на горното изводът на съда за неосъществяване от ответника в настоящото производство на нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) е необоснован и неправилен.

б. 2.) По нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.):

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. А съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределяеми, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка.

Органът приема, че в методиката липсват указания относно начина на оценяване на релевантните характеристики на предмета на доставката, както и че приетият начин на оценка не дава възможност за сравнение и оценка.

Съдът приема, че начинът на оценка на техническото предложение в частта "Качество на предложението" позволява повече от едно предложение да получи максимален брой точки, както и че в методиката се съдържа достатъчно информация досежно правилата за оценка.

б. 2.1.) По начина на оценяване:

За да бъде оценката съответна на изискването на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.) е необходимо да позволява сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Видно от документацията на процесната обществена поръчка приетата от възложителя методика на оценка предвижда оценка 20 точки за оферта, която надминава очакванията на възложителя, т. е. която предлага стоките с технически параметри над минималните изисквания в техническите спецификации, но която "има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат посочените минимални изисквания)". 10 точки се поставят на оферта, която отговаря на (съвпада с) минималните изисквания като не ги надгражда и/или на оферта, която надгражда минималните изисквания, но няма "по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които също надграждат посочените минимални изисквания".

Така определеният начин на оценка сочи, че за да се постави оценка 20 точки на предложението сравнение следва да се извърши първо, между тези от офертите, чиито предложения са над минималните изисквания на възложителя. И второ, тази оценка може да се постави, както приема и органът, само на една оферта, тази, която измежду всички, които имат предложения над минималните е с "по-добри качествени характеристики". Следователно, верен е изводът на органа, че при така заложената методика на оценка само едно предложение може да получи 20 точки, като в същото време 10 точки ще получат предложения, които само покриват минималните изисквания и предложения, които надграждат минималните изисквания, но не в степента, в която това прави предложението, което е оценено с 20 точки.

Горното прави верен извода на органа, че оферти с различно качество ще получат еднаква оценка - 10 точки, което обективно не съответства на изискването на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.) за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Формалното посочване в методиката, че "Оценка 20 (точки) се поставя на предложение/предложения" не води до извод за възможност за поставяне на оценка 20 точки на повече от едно предложение, защото самият критерий за поставяне на оценка 20 точки изисква това да бъде само едно единствено предложение - това, което е по-добро от всички останали, които надграждат минималните изисквания. Следва да се посочи, че решаващото в случая е невъзможността за адекватна оценка на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя, защото при избрания критерий за оценяване - "икономически най-изгодна оферта", оценяването на оферти, които отговарят на минималните изисквания и ги надграждат, с оценка 10 точки не позволява да се осигури действително най-доброто съотношение качество - цена.

б. 2.2.) По наличието на достатъчно информация:

Органът приема, че за функционалните характеристики над минимално заложените, които ще се оценяват с цел поставяне на оценка 20 точки, възложителят не е определил конкретните измерения, тяхната тежест и начина на тяхното оценяване.

Съдът приема, че възложителят е определил кои технически параметри счита за по-добри като е посочил, че "счита за технически предимства, а от там и по-добри технически параметри, тези, които придават най-висока устойчивост на предлаганите артикули; по-добри технически параметри/технически предимства са например: наличие на определена технология за намаляване времето за сканиране или други подобни, при антивирусния софтуер; наличие на силиконови буфери или подобни при шкафа с чекмеджета; наличие на крачета или подобни при офис бюрото; по-издръжлива и едновременно с това лесна за почистване материя, покриваща офис столовете или подобни и др. Възложителят счита за функционални характеристики например: по-леко захранващо устройство за преносимите компютри или подобно; наличие на функционалност за следене поведението на програмите и защита от zero-day атаки или подобни, при антивирусния софтуер и др. "

Вярно е, както приема съдът, че дадените от възложителя примери съдържат определена информация за ценните за възложителя технически параметри и функционални характеристики. Но въпросът е, че дадените примери не дават информация за характеристиките, тежестта и начина на оценяване на определените от възложителя характеристики на техниката и мебелите, които са над минимално заложените, но които, с оглед на начина на оценка, фактически са решаващи за избора и които по отношение на техниката са: "показатели за ниво на шума; енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на звук и картина", а за мебелите са: "системи, механизми и решения за: оползотворяване на пространството; по-голяма функционалност/ергономичност; стабилност/издръжливост; комфорт".

От една страна са примерно посочените от възложителя технически параметри и функционални характеристики, които са от значение за него, но от друга - характеристиките, които ще се оценяват по отношение на заложеното над минималното като между тях няма обвързване. Както сочи касаторът не е ясно каква е тежестта на отделните характеристики, за да се гарантира публичност и равнопоставеност на оценяването, т. е да се осигури на кандидатите достатъчна информация за начина на оценяване на качествените показатели.

Видно от горното ответникът в настоящото съдебно производство е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), поради което изводът на съда за липса на нарушение е необоснован и неправилен.

в) По вредата:

Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.). Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати изискуемата информация за оценка на техническите предложения, съответно не беше поставял необосновани ограничителни изисквания, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако ответникът не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малко.

За законосъобразността на третия елемент на нередността е важно установените нарушения на националното право да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

За нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) органът приема приложимост на т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), а за нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) - на т. 9. Посоченото в т. 10 нарушение е "критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". В случая, видно от доказателствата е налице именно тази хипотеза. Точка 9 визира нарушението неправомерни показатели за оценка, което е съответно на установеното нарушение по чл. 28а, ал. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.). С оглед на това правилен е изводът на органа, че осъществените от бенефициера нарушения са такива, за които националният законодател е приел, че създават потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Горното прави доказан и третият елемент на фактическия състав на нередността.

3. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, са допуснатите от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), който е национално право, свързано с правото на Съюза и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Доколкото в Меморандума няма разпоредби досежно размера на финансовите корекции и с оглед на § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо правилно да са определени процентното съотношение и основата.

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно определено, ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 10 и за нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е изложил мотиви, защо счита, че следва да определи корекция в размер от 10%, но не и от 5%. Основен довод на касатора, за да не определи минималния размер на финансовата корекция, е наличието само на една единствена оферта. Съдът счита този мотив за съответен на законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което приема определеното процентно съотношение за законосъобразно.

б) Основа:

Така определеният процентен показател органът е приложил към "стойността на сключения договор с "Тимекс - БГ" ООД", но стойността на сключения договор не е автоматично равна на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са предоставени или ще бъдат предоставени на бенефициера по съответния договор. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, на която се изчислява договорения процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежащ само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет, от бюджета на Румъния и от собствени средства на бенефициера. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет, а още по-малко от бюджета на Румъния. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет, което с оглед на предмета на регламента е обяснимо. При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет.

Що се отнася до определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера то това би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

С оглед на релевантната нормативна уредба следва да се посочи, че мотивите на съда за санкционния характер на финансовата корекция са неправилни, в противоречие на правото на Съюза.

При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е допустимите разходи по договор с "Тимекс - БГ" ООД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

Видно от изложеното обжалваното съдебно решение е неправилно. Съдът направил необосновани фактически изводи и неправилно тълкувал и приложил материалния закон. С оглед на това решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да се произнесе по същество. Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Органът правилно е установил допуснати от ответника нарушения на чл. 25, ал. 6 и на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), правилно е определил процентното съотношение на финансовата корекция - 10%, но неправилно е определил основата, върху която следва да се приложи това съотношение. Законосъобразната основа е не "стойността на договора с "Тимекс - БГ" ООД, а допустимите разходи по договор с "Тимекс - БГ" ООД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие. В тази част съдът следва да измени оспорения акт, а в останалата част да отхвърли жалбата на Асоциацията.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд