Решение № 5685 от 31.5.2023 г. на ВАС, III о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационни жалби на Комисията за енергийно и водно регулиране, представлявана чрез процесуален представител юрк. Райков против решение 8371 от 23.12.2019 година и допълнително решение 449 от 22.01.2020 година, постановени по адм. дело 8725/2019 година по описа на Административен съд -София-град. Релевирани са оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на решението на съда, поради което се претендира отмяната му и присъждане на направените в производството разноски. Ответникът- "Тец Бобов дол" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: област Кюстендил, общ. Бобов дол. [населено място], п.к. [пк], представлявано от изпълнителния директор Л. Спасов, чрез процесуалния си представител адв. Седефов оспорва касационните жалби, поддържа подадените отговори и моли решението и решението за поправка на очевидна фактическа грешка да бъдат оставени в сила като правилни. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че са налице касационни основания и решението следва да бъде отменено. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на трето отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационните жалби за допустими, като подадени от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество за неоснователни, по следните съображения: Предмет на контрола за законосъобразност пред първоинстанционния съд е решение Ц 19 от 01.07.2019 г. на КЕВР, в частта му по т.I. 1, с която се определя за периода 01.07.2019 г. -30.06.2022 г. прогнозна разполагаемост на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от Закона за енергетиката /ЗЕ/. Комисията определя, считано от 01.07.2019 г., разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие с която производителите са длъжни да сключват сделки по регулирани цени с обществения доставчик, както и неговото участие за покриване на потреблението на крайните снабдители до 30.06.2020 г. Количествата разполагаемост за производство на електрическа енергия са определени в МВтч в табличен вид, разпределени по производители, сред които не е включен касационният ответник "Тец Бобов дол" ЕАД, който е страна в административното производство по издаването на административния акт. Съдът е извършил анализ, че съобразно нормата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ на регулиране от КЕВР подлежат цените, по които производителите, в рамките на определената им от Комисията разполагаемост по чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ, продават електрическа енергия на обществения доставчик. От фактическа страна е установено, че със заповед на председателя на КЕВР е назначена работна група, която е извършила анализ на данните, съдържащи се в подадените от енергийните дружества заявления като резултатите от извършения анализ са обективирани в доклад с вх. Е-Дк-292 от 21.05.2019 г. на дирекция Електроенергетика и дирекция Правна , който е приет от КЕВР с решение по протокол 84 от 27.05.2019 г., т. 3. В изпълнение на нормативните изисквания е проведено открито заседание на 04.06.2019 г. и КЕВР е приела проект на решение, който е подложен на обществено обсъждане и на 01.07.2019 г. е публикувано Решение Ц-19 от 01.07.2019 г. на интернет страницата на КЕВР. С писмени възражения от 04.06.2019 г. и от 17.06.2019 г. "Тец Бобов дол" ЕАД възразява срещу ценообразуващите елементи, приети от Комисията във връзка с определената му цена на електрическата енергия и срещу констатацията в доклада на ресорните дирекции, в който е прието, че цената на електрическата енергия на процесната централа е с 14,60 % по-висока от прогнозната пазарна цена за регулаторния период 01.07.2019 г - 30.06.2020 г. Касационният ответник възразява, че средната покупна цена на обществения доставчик за електрическа енергия в регулаторния период е в размер на 143,98 лв./МВтч, като надхвърля значително определената от КЕВР прогнозна цена за периода. По делото е допусната и приета комплексна съдебна технико-икономическа експертиза /КСТИЕ/, която е кредитирана от първостепенния съд като обективно и компетентно изготвена. КЕВР е оспорила използваната методология при изготвянето на заключението. Видно от КСТИЕ определената от КЕВР прогнозна пазарна цена за базов товар е по-ниска от среднопретеглената цена за изтъргувани количества на Българската независима енергийна борса /БНЕБ/ за периода юни - септември 2019 г. Определената от КЕВР прогнозна пазарна цена е по-ниска и от среднопретеглените цени на Румънската борса, на която борса се позовава КЕВР в мотивите на оспорваното решение. В приетото заключение е констатирано, че определената от КЕВР прогнозна структура на електроенергийния пазар предвижда 38,72 % електроенергия за регулиран пазар и 61,28 % електроенергия на свободен пазар. За да се определи разполагаемостта на - "Тец Бобов дол" ЕАД на регулиран пазар вещите лица са предложили този процент като съотношение между регулиран пазар и общото количество електрическа енергия за разполагаемост, както и методиката за определяне на разполагаемостта за производство на електрическа енергия, приета от ДКЕВР с решение по протокол 31/09.03.2009 г. При прилагане на този процент спрямо нетната разполагаемост за електрическа енергия на - "Тец Бобов дол" ЕАД, която е приета от КЕВР в размер на 1 838 000 МВтч /на стр. 39 от Решение Ц-19 от 01.07.2019 г./, вещите лица са изчислили разполагаемост на централата в размер на 38,72 %, а именно на 711 645 МВтч за регулиран пазар, които изводи са възприети от съда. Тоест според съда по безспорен начин е установена общата разполагаемост на жалбоподателя и каква би била разполагаемостта му на регулирания пазар. Решение Ц-19 от 01.07.2019 г. в частта му по точка I.1 е отменено като незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон на основание чл.146, т. 3 и т.4 от АПК. За да стигне до тези изводи съдът е приел, че оспорваният административен акт в частта му по точка I.1 е издаден от материално компетентен административен орган в съответствие с правомощието на КЕВР, установено в чл. 21, ал. 1, т. 21 ЗЕ. Също така са направени изводи, че Решение Ц-19 от 01.07.2019 г. е прието при наличието на кворум с изискуемото мнозинство, поради което не е налице основание за отмяната му по чл.168, ал.1, вр. с чл.146, т.1 АПК, като е издадено и в съответствие със законовите изисквания относно формата и съдържанието му съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдът констатира, че са изложени фактическите и правни основания за издаване на акта, като са налице подробни мотивите към същото, включително е налице и подробен доклад на работната група, поради което няма основание за отмяната му по чл. 146, т. 2 от АПК. От приложените към представената по делото административна преписка документи е установено спазване на процедурата. По-нататък в решението си първоинстанционния съд е направил заключение, че за да извърши преценка относно спазване на условието на чл. 21, ал. 1, т. 21, изр. 2 от ЗЕ, КЕВР от една страна трябва да определи правилно размера на прогнозна пазарна цена за регулаторния период, а от друга страна да разгледа и определи размера на цените на производителите съгласно подадените от тях заявления и да сравни тези величини. Следователно Комисията действа в условията на обвързана компетентност - когато установи, че цената на производителя надхвърля с повече от 10 на сто прогнозираната пазарна цена за регулаторния период, КЕВР е задължена да откаже утвърждаването на разполагаемост и да не включи производителя за производство на регулиран пазар, а когато установи, че цената на производителя не надхвърля с повече от 10 на сто прогнозираната пазарна цена за регулаторния период, КЕВР е задължена да утвърди разполагаемост на производителя за производство на регулирания пазар Съдът е анализирал, че съобразно разпоредбата на чл. 37а. от Наредба за регулиране цените на електрическата енергия /НРЦЕЕ/ КЕВР определя прогнозна пазарна цена за базов товар за всеки регулаторен или ценови период въз основа на анализ на форуърдните сделки за този период на националната и регионалните борси. В мотивите на оспорвания акт КЕВР се е позовала на данни от Българската независима енергийна борса и регионалните борси - румънска и унгарска борса за изследване и спазване на изискването на чл. 37а от НРЦЕЕ. Първоинстанционният съд е направил заключение, че КЕВР неправилно е определил прогнозната пазарна цена за регулаторния период, а неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е нарушение на чл.35 АПК, което съгласно Тълкувателно решение 2 от 22.04.2004 г. по т.д. 4/2002 г. на ОСС на ВАС винаги е съществено нарушение на административно-производствените правила. Допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила според съда е особено съществено, тъй като в изпълнение на регулаторната функция по чл.21, ал.1, т.21 от ЗЕ, КЕВР е предпоставила преценката си за сравнение между формираните от нея цени на производителите и прогнозната цена, като предпоставка за допускане на производителите на регулирания електроенергиен пазар. Съдът е коментирал и възраженията на обществения доставчик и електроенергийния системен оператор, които е намерил за основателни като и двете дружества са обосновали мнение, че определените помесечни количества не са достатъчни за покриване на нуждите за снабдяване с електрическа енергия и нуждите за допълнителни услуги и резерв. Първоинстанционният съд е счел, че вместо Комисията при спазване на условието на чл. 21, ал. 1. т. 21 от ЗЕ да определи разполагаемост на жалбоподателя, за да осигури необходимата електроенергия на регулиран пазар, тя немотивирано изключва жалбоподателя от регулиран пазар. Първоинстанционният съд е направил изводи и във връзка с представена заповед Е-РД-16-412/14.06.2019 г. на министъра на енергетиката, която е намерил за неотносима към регулаторното правомощие за определяне на разполагаемост по чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ, което Комисията упражнява като независим специализиран държавен орган в областта на енергетиката и според него не представлява съгласие или мнение на орган, с което КЕВР да е длъжна да се съобрази по смисъла на чл. 53 АПК, доколкото в специален закон не е предвидено изискването да се даде такова съгласие или мнение на министъра. На последно място съдът констатира, че не се установява оспорваното решение да е издадено при несъответствие с целта на закона. При тези мотиви административният акт е отменен и преписката върната на КЕВР за ново произнасяне в едномесечен срок, при спазване на дадените в мотивите на решението указания. Така постановеното решение е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, действащ в рамките на законовите си правомощия и при спазване на изискванията за форма на акта. Видно от представените протоколи става ясно, че са проведени, както открито заседание за обсъждане на доклада на работната група, така и обществено обсъждане при спазване на разпоредбата на чл. 14 ЗЕ. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на първостепенния съд, че определената от КЕВР прогнозна пазарна цена за базов товар от 89,00 лв./МВтч е по-ниска от среднопретеглената цена за изтъргувани количества на БНЕБ и на Румънската борса за процесния период, като видно от приетата по делото експертизата среднопретеглената цена е в размер 95-98 лв./МВтч или с отклонение от 9,1 % и съответно 120 лв./МВтч или отклонението е с 25 % от прогнозната цена. Действително процесуалните представители на касационния жалбоподател са представили справки-извлечения от Румънската борса, от които експертите са установили, че среднопретеглената цена на форуърдните сделки до юни 2019 г. е около 107 лв./МВтч, но това по никакъв начин не разколебава, а напротив, затвърждава правилността на извода на първостепенния съд, че отново нивата са по-високи спрямо определената от Комисията прогнозна пазарна цена. Тук е момента да се обсъди и неоснователността на възражението на касационния жалбоподател, че действайки в условията на оперативна самостоятелност е могъл по целесъобразност да избира подхода си, по който да определя прогнозната цена и да преценява избирателно какви и кои данни да изследва. Следва да се отбележи, че при оперативната самостоятелност не е изключен съдебния контрол и Комисията е необходимо да изследва всички данни, а не избирателно да изключва някои от тях за да постигне определени стойности. Освен това регулаторната й функция се изразява и в необходимостта да изследва тенденциите на пазара и евентуалното му бъдещо развитие през процесния период, което очевидно не е направено и приетите по делото писмени доказателства доказват по несъмнен начин, че прогнозната цена, определена от КЕВР в размер на 89,00 лв./МВтч е занижена. При упражняването на тази оперативна самостоятелност Комисията следва да се води, както от общите принципи на административния процес, като принципа за съразмерност, прогласен в чл. 6 АПК и принципа за равенство /чл. 8 АПК/, така и от специалните регулаторни принципи по ЗЕ. В приетата по делото експертиза е направено неоспорено заключение, че определената от КЕВР прогнозна структура на електроенергийния пазар предвижда 38,72 % електроенергия за регулиран пазар и 61,28 % електроенергия на свободен пазар. Вещите лица са използвали този процент като съотношение между регулиран пазар и общото количество електрическа енергия за разполагаемост, като са приложили и методиката за определяне на разполагаемостта за производство на електрическа енергия, приета от Комисията с решение по протокол 31/09.03.2009 г. При прилагане на този процент спрямо нетната разполагаемост за електрическа енергия на "Тец Бобов дол" ЕАД в размер на 1 838 000 МВтч, вещите лица са изчислили разполагаемост на централата за регулиран пазар в размер на 711 645 МВтч, които изводи правилно са възприети от съда. Тоест по безспорен начин е установена общата разполагаемост на жалбоподателя и каква би била разполагаемостта му на регулирания пазар. Не могат да бъдат споделени претенциите на касационния жалбоподател, че използваната Методика за определяне на разполагаемостта за производство на електрическа енергия не била приложима, защото липсват доказателства през процесния или предхождащ го период да е била отменяна или изменяна. Неправилно е и твърдението, че Методиката противоречи на ЗЕ, защото тя регламентира пропорционален размер на квотите за разполагаемост, което е проявление на принципа за равенство и съразмерност при упражняване функциите на Комисията по чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ. По този начин се осигурява и равнопоставена възможност да участват в регулирания и свободния пазар производителите на електрическа енергия, отговарящи на законовите изисквания. Необходимо е да се отбележи, че настоящата инстанция споделя напълно и констатациите на първостепенния съд по отношение на Заповед Е-РД-16-417 от 18.06.2019 г. на министъра на енергетиката и определената разполагаемост в тази връзка на ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД. Несъмнено цитираната заповед е неотносима към регулаторното правомощие за определяне на разполагаемост по чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ, тъй като Комисията е независим специализиран държавен орган в областта на енергетиката. Правилно е направен извод от съда, че заповедта не представлява съгласие или мнение на орган, с което КЕВР да е длъжна да се съобрази по смисъла на чл. 53 АПК, доколкото и в специален закон не е предвидено изискването да се даде такова съгласие или мнение на министъра. Предоставянето на количество на ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД при условие, че същият производител е с цена, надхвърляща с повече от 52 на сто прогнозираната пазарна цена за регулаторния период /таблица на стр. 41 от Решение Ц-19 от 01.07.2019 г./ или с повече от 12 на сто съгласно заключението на КСТИЕ /таблица на стр. 17 от заключението/ е в очевидно противоречие с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 21 от ЗЕ и с принципите на чл. 23, т. 2- 6 от ЗЕ. Изложеното води и до създаване на конкурентно предимство за ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД спрямо касационния ответник, тъй като остойностените му разходи формират цена от 135,30 лв./МВтч, която се явява по-висока от цената, определена от КЕВР за Тец Бобов дол" ЕАД - 126,45 лв./МВтч. Изложеното сочи и за ограничаване или нарушаване конкуренцията на енергийния пазар, което е в противоречие с разпоредбите на чл. 107 и чл. 108 ДФЕС, както и на чл. 23, т. 3 от ЗЕ. Не може да бъде споделено и посоченото в касационната жалба становище, че КЕВР не бил определил цена и квота за разполагаемост на ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД, а били изчислени разходите на централата за производството на един MWh, защото това на практика е начинът, по който Комисията ценообразува. Видно от оспорения административен акт /стр.32-33/ Комисията изрично посочва, че ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД очаква получаване на компенсация от НЕК ЕАД размер на 36 636 хил. лв. във връзка с процесната Заповед на МЕ, поради което увеличението на цената се извършва едва с 4,90 лв./МВтч, а в последствие касационният жалбоподател твърди, че причината за това ТЕЦ Марица изток 2 ЕАД да не отговаря на изискванията на чл.21, ал.1, т.21 от ЗЕ е Заповедта на МЕ, без да споменава очакваната компенсация от НЕК ЕАД. По изложените съоражения и с оглед липсата на касационните отменителни основания по чл.209, т. 3 АПК,оспорените решения следва да бъдат оставени в сила.. По изложените съображения Върховният административен съд, Трето отделение