Решение № 7418 от 4.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1528/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Ивайловград срещу решение 5264 от 02.12.2024 г. по адм.д. 480/2024 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от Община Ивайловград жалба срещу решение РД-02-14-665/13.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция, представляваща 25 % върху поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор BG16RFOP001-6.002.0006-C05-D16 от 08.12.2023 г. с изпълнител Валперс Консулт ЕООД на стойност 118 122 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че в случая, въвеждането на изискване за специфичен оборот, в размер на 200 000 лв. без ДДС, за последните 3 години, при прогнозна стойност на поръчката от 120 600 лв. и срок за изпълнение на договора от 30 календарни дни е фактически и нормативно обосновано, не нарушава забраната но чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е частично основателна. В административния акт е прието по т. 1.1 Ограничителен критерий за подбор Констатацията се изразява в това, че възложителят е формулирал ограничителен критерий за подбор, свързан с минималния специфичен оборот. В случая възложителят поставя изискване за определен размер на специфичния оборот на участниците (200 000 лв.), като залага размер надвишаващ прогнозната стойност на поръчката (120 600 лв.). Тъй като в ЗОП няма изрична разпоредба за допустимия размер на оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискването следва да бъде съобразено с общата разпоредба, уреждаща допустимостта на критериите за подбор, а именно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая предметът на поръчката е доставка на хардуерно, компютърно оборудване и периферия и изграждане на локална мрежа между устройствата в дигитална зала за презентиране. Видно е, че предметът не се характеризира с особена трудност или специфика, което да оправдае завишаване на критерия за подбор. Видно е, че предметът не се характеризира с особена трудност или специфика, което да оправдае завишаване на критерия за подбор - става въпрос за доставка и монтаж, въвеждане в експлоатация, изграждане на локална мрежа между устройствата и гаранционно обслужване на следното оборудване: интерактивна маса (1 бр.), LED видеостена (1 бр.), интерактивен под (1 бр.), гобо проектор (1 бр.), киоск (1 бр.), таблети (10 бр.), Очила за виртуална реалност (5 бр.), Компютри за управление (10 бр.), централен сървър (1 бр.), сензор за засичане на движението или еквивалентно (2 бр.), датчици за преминаване (25 бр.) и друго пасивно и активно оборудване, описано в техническата спецификация към доументацията. Залагането на значително по-висок размер на специфичния оборот от размера на прогнозната стойност, стеснява кръга на участниците, които могат да оферират и в последствие да изпълнят предмета на процедурата. По т. 1.2 Незаконосъобразно избран изпълнител Констатацията се изразява в това, че участник Валперс Консулт ЕООД, избран за изпълнител, при сключване на договора не е представил документи, които доказват съответствието с критериите за подбор. Съгласно поставеното изискване и определението за сходна дейност участникът следва да докаже изпълнена дейност по доставка на описаното оборудване, "... с включено изграждане на локална мрежа между устройствата." В приложения ЕЕДОП и в представените документи за доказване на доставките преди сключване на договора са представени фактури за извършени доставки и приемо-предавателни протоколи, в които не е описано, че освен доставките е извършвано изграждане на локална мрежа между устройствата. В цитирания протокол е записано, че мултимедийните проектори са монтирани, настроени и е направен тест. Това обаче не означава, че мултимедийните проектори са свързани с мрежа и също не означава, че в противен случай не могат да функционират. Представени са Отчет за приходи и разходи /Счетоводни баланси за 2022г., 2021г. и 2020г., от които не може да се извлече информация за реализирания "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката". Изпълнителят е декларирал информация в ЕЕДОП, но не е представил документи, доказващи съответствието с поставения критерий за подбор на етап сключване на договор.Освен предоставените Отчет за приходи и разходи / счетоводни баланси за 2022 г., 2021 г. и 2020 г., участникът е представил справка за приходите от продажби от сходни дейности, от които е видно, че целият оборот на дружеството е реализиран в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Тази справка не е представена заедно с другите документи при сключване на договора и не е датирана. Справката представлява информация за оборотите за 2022 г., 2021 г. и 2020 г., като в нея не се съдържа информация за сходните дейности, които са били осъществени и конкретно по отношение на изискването оборота да е реализиран от доставка на оборудване и изграждане на локална мрежа между устройствата. В досието на поръчката не се съдържа информация, която да обоснове законосъобразното възлагане на договора - при сключване на договора не са представени документи, които доказват съответствието с критериите за подбор. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в случая изискуемият минимален специфичен оборот в размер не по-малък от 200 000 лв. без ДДС (при прогнозна стойност на поръчката 120 600 лв. без ДДС) е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните участници, особено като се има предвид, че поръчката касае основно доставка на неспецифично обзавеждане и оборудване, тоест предметът не се характеризира с особена трудност или специфика, които да оправдаят завишаването на критерия за подбор. В този смисъл изискването за специфичен оборот от 200 000 лева не е фактически и нормативно обосновано. Дори и да се приеме, че доказването на по-висок специфичен оборот е показател за по-големия опит на съответния участник, този оборот не установява и не гарантира възможността за изпълнение на поръчката. В съответствие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, възложителят следва да позволи участие и на лица, които са с по-малък обем от възможности, но притежават необходимите опит и качества за изпълнение на проекта. По отношение на втората нередност, свързана с незаконосъобразно избран участник за изпълнител поради непредставяне при сключване на договора на документи, доказващи съответствие с критериите за подбор за технически и професионални възможности, както и за икономическо и финансово състояние, съдът приел, че правилно е приета за установена от органа. Действително от представените Протокол 0000007285/14.04.2022 г. и Фактура 1100013254/ 14.04.2022 г. към него не би могло да се направи категоричен и обоснован извод, че е била изградена локална мрежа между устройствата, каквото е било изрично предвиденото изискване по процесната обществена поръчка. Доводите на жалбоподателя, че извършването на монтаж, настройка и тест на мултимедийни проектори с включени материали, както и доставката на HDMI кабел, означавало и изграждане на локална мрежа между устройствата, почиват на предлоложения, поради което не би могло да се приеме за надлежно доказано изпълнението на това изискване. Напълно е възможно мултимедийните проектори да не са свързани с мрежа, тъй като те могат да функционират и без нея. Освен това в представените документи не се съдържат данни и те да свързани към компютър. Следователно, те не могат да създадат сигурно убеждение у органа, а и у съда, че избраният участник отговаря на критерия за подбор във връзка с изискването сходния му опит да е в доставка на оборудване ...с включено изграждане на локална мрежа между устройствата.Представените Отчет за приходи и разходи /Счетоводни баланси за 2022 г., 2021 г. и 2020 г. и справка също не доказват реализирания от изпълнителя оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Това е така, защото те не съдържат информация за сходни дейности, които да са били осъществени, и по-конкретно по отношение на изискването оборота да е реализиран от изграждане на локална мрежа между устройствата. Освен това няма спор между страните, че справката е била представена впоследствие, а не заедно с другите документи при сключване на договора, когато е релевантният момент за това. Приел, че правилно и обосновано е прието наличието на нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, изискващи възложителят да сключи с определения изпълнител договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора последният представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, които следва да се съдържат в поддържаното от възложителя досие за обществената поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички негови действия и решения. Решението е частично неправилно. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че в случая изискуемият минимален специфичен оборот в размер не по-малък от 200 000 лв. без ДДС (при прогнозна стойност на поръчката 120 600 лв. без ДДС) е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните участници, особено като се има предвид, че поръчката касае основно доставка на неспецифично обзавеждане и оборудване, предметът не се характеризира с особена трудност или специфика, които да оправдаят завишаването на критерия за подбор. Размерът на специфичния оборот следва да бъде съобразен с общото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 59. ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, нередност по т. 11 Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка за която е определена финансова корекция в размер на 5 %. Неправилен е извода на съда относно наличието на нередност т. 16 Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква а изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % Дори да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, същото не представляна нередност по т. 16 Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, тъй като е налице друга нередност когато определен е за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отстраняване. С оглед на това следва да се отмени съдебното решение и съответно административния акт в частта за разликата над 5 % до 25 % от определената финансова корекция. Относно разноските Община Ивайловград е заплатила държавна такса 137, 75 лв. за касационната инстанция и 275, 49 лв. за първата инстанция, за първата инстанция се определя юрисконсултско възнаграждение 100 лв., което се определя и за касационната инстанция, общо разноски 613.24 лв., от които с оглед изхода на спора има право на 80 % или 490.59 лв. За административния орган разноските са по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, общо 200 лв., от които има право на 20 % или 40 лв. По компенсация Община Ивайловград има право да получи 450, 59 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение