Решение № 3437 от 10.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10732/2010 г.

Решение № 3437 от 10.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10732/2010 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Пловдив срещу Решение № 732/20.05.2010 г. постановено по адм. д № 1442/2009 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е отменена издадената от него заповед № 090А - 1583 от 18.06.2009 г. с която в изпълнение на решение на ОбС № 273 от 24.07.2006 г. е определил сумите, които следва да бъдат изплатени във връзка с продажбата на имот общинска собственост. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение. Ответникът - "Юнион билд" АД гр. София, редовно призован за съдебно заседание, счита касационната жалба за неоснователна. Представят се подробни писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното Решение № 732/20.05.2010 г. постановено по адм. д. № 1442/2009 г. по описа на Административен съд - Пловдив е уважена жалбата на "Юнион билд" АД, гр. София против заповед № 090А-1583/18.06.2009 г. на кмета на община Пловдив. Прието е, че издаването на оспорения административен акт е иницииран от издателя и че е издадена в нарушение на АПК. Съдът е приел още, че с оспорената заповед по същество се изменя и допълва влязъл в сила административен акт издаден от друг орган - Решение № 273 взето с протокол № 13 от 24.07.2006 г. на ОбС - Пловдив. Административният съд е направил извод, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна тъй като е в противоречие с Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на ОбС - Пловдив във връзка с чл. 56, ал. 2 от ЗДДС (отм., в сила до 31.12. 2006 г.) и чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, по силата на който е следвало в цената да се определят и дължимите такси и данъци. Съдът е направил извод, че с оглед на този текст от закона непосочването от дело на дължимия ДДС означава, че всички дължими суми са включени в цената посочена в решението на ОБс за класиране на участниците в търга. Така постановеното решение е неправилно. При постановяване на своите правни изводи съдът не е взел предвид точното съдържание на приложимите правни норми, както и не е обсъдил всички относими към спора доказателства, които са от значение за правилното приложение на материалния закон. Видно от доказателствата по делото с Решение № 42 взето с протокол от 2.03.2006 г. ОбС гр. Пловдив е обявил конкурс за продажба на имот частна общинска собственост като със същото решение е възложил на кмета на общината изпълнението му. С решение № 273 взето с протокол от 24.07. 2006 г. ОбС - Пловдив е определил като спечелил конкурса "Юнион билд" АД гр. София което дружество е предложило цена от 3 031 031,31 лв., а като втори е определена "Екселсиор 1894" ЕООД с предложена цена от 1 300 000 лв., като е възложил на кмета да подпише и договор за продажбата с класирания на първо място участник в конкурса. С оспорената заповед кмета на общината е определил освен цената и дължимите данъци и такси, които следва да се платят при сключване на сделката, а именно: - освен разликата между платения депозит за участие в конкурса и достигнатата цена, така също и 2 % режийни разноски, 2 % данъци по ЗМДТ и 20 % ДДС. С жалба "Юнион бил" АД е оспорвало заповедта в частта относно дължимия ДДС. Спора по делото е по приложение на материалния закон - чл. 25, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 от ЗДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, данък добавена стойност се дължи на датата на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена. По силата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно се приема, че е включен в цената. С оглед на това ответника по касационната жалба "Юнион билд" АД счита че цената от 3 031 031,31 лева посочена в решението на ОБС при определяне на спечелилия конкурса следва да се счита "договорена" по смисъла на ЗДДС. В конкретния случай основателно е възражението, че датата на обявяване и провеждане на търга с определена и първоначално обявена цена, предхожда датата на данъчното събитие по смисъла на чл. 67, ал. 2 във вр. с чл. 25, ал. 2, ЗДДС, към който момент е приложим текстът на чл. 45, ал. 1, т. 5 от същия закон, регламентиращ за първи път правилото, че продажбата на урегулиран поземлен имот, собственост на общината, е облагаема сделка. Затова съдът неправилно е приел, че щом при провеждане на търга, като първи етап от сложния фактически състав по сключване на сделката е обявена една обща цена, без отделно упоменаване на ДДС, то в тази цена задължително влиза и данъкът. Към този момент ДДС досежно вида на сделката не е бил дължим (на 24.07.2006 г. е в сила ЗДДС, обн. с ДВ, бр. 153 от 23.12.1998 г., в сила от 1.01.1999 г., отменен 1.01.2007 г., в който изрично е посочено че освободени доставки от ДДС са доставки, свързани със земя) и няма как имплицитно да се съдържа в обявената при провеждането на търга цена, но самият търг не е данъчното събитие по смисъла на ЗДДС. Но тъй като междувременно, преди възникването на данъчното събитие по смисъла на ЗДДС, вече има законодателно изискване за начисляване на данъка, то трябва да бъде съобразено при договарянето на доставката. В този смисъл процесната заповед на кмета на община Пловдив е законосъобразна и неправилно е била отменена от съда в обжалваната част. Това е така тъй като по силата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС продажба на имот общинска собственост може да се извърши по два начина - чрез търг или конкурс, която процедура е определена в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост т. е. процедурата е различна от така нареченото пряко договаряне на субектите по сделката. В конкретния случай ОбС е избрал като начин на продажба - конкурс, при който се конкурират предложените офертите, като цена и други условия т. е. не е налице договаряне между страните по сделката. С решение № 42 взето с протокол № 4 от 2.03.2006 г. е обявен конкурс за продажба на имота, като са посочени условията - депозитът, който се дължи, въведените допълнителни изисквания, както и първоначалната конкурсна цена. С решение № 273 от 24.07.2006 г. ОбС - Пловдив е извършил класирането като на първо място е класирал ответника с предложена цена от 3 031 031,31 лева, а на второ място е класирал "Екселсиор 1894" ООД с предложена цена от 1 300 000 лева. Със същото решение е възложил на кмета в едномесечен срок да подпише договора. В изпълнение на това си задължение административния орган е издал оспорения административен акт, в който е посочил цената и дължимите такси, данъци и разноски. И тук вече се поставя въпроса за приложението на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, който посочва, че когато при договарянето на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно следва да се приема че е включен в цената. - Може ли при продажба на имот чрез конкурс да се счита, че е налице "договаряне на цената" чрез проведен конкурс по реда на ЗОС и Наредбата на общината и дали последвалата заповед на кмета в изпълнение на задължението му да сключи договора, с която посочва дължимите данъци и такси, е промяна на цената. Освен изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав ВАС, че в конкретния случай с издадения административен акт не се променя цената на имота, определена с решението на ОБС - тъй като с решението на ОбС се извършва класирането по реда на предпочетените оферти и съобразно цената, посочена от самите участници в конкурса. т. е. не може да се приеме че е налице "договаряне на доставката" по смисъла на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС. Актът на ОбС е завършващ административната процедура на проведения конкурс и представлява такъв за окончателното класиране на предложените оферти а не такъв, с който се постига договорена цена, така както се твърди от ответника по касационната жалба, тъй като не е налице пряко договаряне на страните по сделката. Ето защо административният акт на кмета на общината, с който разпорежда начина на плащане и дължимите такси и разноски, не е акт, с който се променят резултатите от проведения конкурс за продажба на имот частна общинска собственост. Освен това следва да се посочи че оспорената заповед не е издаден в противоречие с реда, определен от чл. 101 на НРПУРОС. Видно от писмо изх. № 6800-14602 от 10.08.2006 г. и от известие за доставка получено на 14.08.2006 г. от "Юнион бил" АД е изпратена покана с приложено решение № 273 на ОбС - Пловдив поради което и неправилно съдът е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 12 от ЗЗД. По изложените съображения и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК касационната инстанция намира, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а делото като изяснено от фактическа страна да се реши по същество с отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора разноски пред настоящата инстанция не следва да бъдат присъждани, тъй като не са искани такива. Воден от горното Върховният административен съд - трето отделение,