Решение № 11591 от 16.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4725/2021 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационни жалби на ГБС-Турс" ЕАД с ново наименование Блек Сий Фемили Резиденс ЕАД, главният архитект на община Созопол и "Алепу-Вилидж" АД чрез техните пълномощници срещу решение 257/18.02.2021 г. по адм. д. 1093/2020 г. на Административен съд Бургас. Считат обжалваното решение за недопустимо и алтернативно за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендират от съда обезсилването на обжалваното решение, респективно отмяната му като неправилно и постановяване на друго по съществото. Ответникът Окръжна прокуратура Бургас в писмено становище чрез прокурори Х. Колев и А. Червеняков намира касационните жалби за неоснователни. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срок от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото на касационните жалби, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест от прокурор в Окръжна прокуратура Бургас с искане за обявяване нищожността на разрешение за строеж 100/10.09.2018г., издадено от главния архитект на община Созопол, в полза на Алепу Вилидж" АД, представлявано от Черноморска лизингова компания ЕООД за строеж: курортен комплекс Алепу Вилидж /етапно строителство/; Първи етап укрепване на свлачище Алепу Вилидж; Втори етап курортен комплекс ЗП-1263.50кв.м., РЗП /подземно/-6172.96кв.м., РЗП /надземно/-3073.57кв.м., РЗП /общо/-9246.5 3кв.м. в УПИ ІV-770.799.807.830 /ПИ 67800.49.27 по кадастралната карта /КК/ м.Алепу, землище на гр. Созопол. С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на разрешение 100/10.09.2018г., издадено от главния архитект на Община Созопол в полза на Алепу Вилидж АД. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С Разрешение за ползване СТ-05-118/13.02.2020г., издадено от Дирекция за национален и строителен контрол е бил въведен в експлоатация строеж : Курортен комплекс Алепу Вилидж /етапно строителство/; първи етап укрепване на свлачище Алепу Вилидж Местонахождение: УПИ ІV-770.799.807.830 /ПИ 67800.49.27 по КК / м.Алепу, землище на гр. Созопол. В конкретния случай се установява, че извършването на строителството, предмет на процесното РС 100/10.09.2018г. не е приключило напълно, респективно липсва и издадено от съответния компетентен орган акт за въвеждането му в експлоатация в цялост. Обстоятелството, че по отношение на първия етап от протестираното разрешение за строеж, в частта му укрепване на свлачище, е издаден акт за въвеждането му в експлоатация не обосновава извода, че такъв е издаден по отношение на процесния строеж в неговата цялост . Нещо повече, строителството по втория етап от процесното разрешение за строеж въобще не е започнало. От датата на влизане в сила на разрешението за ползване разрешението за строеж придобива характер на удостоверителен законността на строежа документ, тъй като разрешението за строеж е произвело правно действие и субективното си право, породено от него, възложителят е реализирал. За да е налице тази хипотеза, е необходимо строителството, което е предмет на РС 100/10.09.2018г. да е реализирано напълно и съответният компетентен орган да е издал акт за въвеждане на целия строеж в експлоатация, което безспорно не е налице. Оспореният административен акт е издаден при особено съществено нарушение на материалните разпоредби на закона. По делото се установява, че инвестиционните проекти, на основание на които е издадено процесното разрешение за строеж, са изготвени по заявление на лице, което няма качеството на възложител по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ и са издадени на негово име, а не на лицето титуляра на разрешението за строеж - Алепу Вилидж АД. В тях като възложител е посочен ГБС - Турс ЕАД и в графата Съгласувал е поставен печатът на същото дружество, а не действителният възложител "Алепу Вилидж". В административната преписка липсва акт на упълномощаване на ГБС - Турс ЕАД да подава заявление от името на Алепу Вилидж АД за изготвяне на инвестиционни проекти и изготвените такива не са на името на дружеството, имащо качеството на възложител. Наличието на предварителен договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за строеж от 12.08.2016г. между Алепу Вилидж АД и ГБС - Турс ЕАД не придава качество на възложител на последното, по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ. ГБС - Турс ЕАД не е имало процесуална легитимация да подава заявления от свое име за изготвяне на идейни проекти и липсва материалноправно основание такива да бъдат издавани на негово име. ГБС - Турс ЕАД придобива качеството на възложител по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ след 08.10.2018г. датата на подписването на нотариален акт 121, том III, рег. 8613, дело 436/2018г., с който е учредено право на строеж от Алепу Вилидж АД в полза на ГБС -Турс ЕАД по отношение на процесния имот. На второ място, според съда, комплексните доклади за съответствие на инвестиционните проекти също не са изготвени по искане на лице, имащо качеството на възложител по смисъла на чл.161 от ЗУТ. ГБС - Турс ЕАД не е имало процесуална легитимация да сключва договори с лица, притежаващи съответно удостоверение, за изготвяне на комплексни доклади за съответствие на инвестиционните проекти. Това са: комплексен доклад 18-006-01 от 09.02.2018г. за оценка на съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания за строеж: Укрепване на свлачище, който е изготвен от Костов и синове ООД в изпълнение на договор за упражняване на строителен надзор от 30.01.2018г. между ГБС - Турс ЕАД и Костов и синове" ООД и комплексен доклад 18-006-02 от 30.08.2018г. за оценка на съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания към строежите за строеж: Курортен комплекс Алепу Вилидж етапно изпълнение: първи етак: Укрепване на свлачище, втори етап Курортен комплекс местонахождение: в поземлен имот с идентификатор 67800.49.27 по действащата кадастрална карта на местност Алепу, гр.Созопол, изготвен от Костов и синове" ООД в изпълнение на анекс от 27.08.2018г. към договор за упражняване на строителен надзор от 30.01.2018г. между ГБС - Турс ЕАД и Костов и синове ООД. Така постановеното решение е валидно и допустимо при следните съображения: Настоящата инстанция не споделя доводите, развити в касационните жалби, че с въвеждането в експлоатация на етап първи "укрепване на свлачище" по разрешението за строеж 100/2018 г. в тази си част то е престанало да съществува като индивидиуален административен акт и в същата част разрешението за строеж не е годен предмет на контрол по чл. 215 ЗУТ. Разрешението за строеж не губи качеството си на административен акт от реализирането на строежа, без значение дали, както е в случая, е въведен в експлоатация първия етап от разрешеното строителство или е въведен евентуално целият разрешен строеж в експлоатация. Разрешението за строеж представлява конститутивен /разпоредителен/ административен акт, тъй като създава правото да се изгради определен обект, което се погасява с упражняването му. След този момент, освен като документ, разрешението за строеж продължава да съществува в правния мир като административен акт от категорията на декларативните въпреки че правото на строеж е вече осъществено, той обективира волеизявлението за признаване на правото, т.е. притежава характера на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 2 АПК, годен предмет на съдебен контрол по чл. 215 ЗУТ. Приемането на противното, освен че противоречи на целта на ЗУТ да не се допуска незаконно строителство, би открило възможността всеки незаконосъобразен административен акт да бъде саниран с факта на изпълнението си. Във всички случаи, когато несъотвествието на разрешението за строеж с материални или процесуални норми по неговото издаване , без значение дали строежът е реализиран, е толкова тежко, че последиците му са правно нетърпими, то разрешението за строеж е нищожно поради противоречие с материалния или процесуалния закон. В тези случаи нищожността на разрешението за строеж може да бъде разкрита безрсрочно и реализираният вече строеж би бил незаконен. В този смисъл е и практиката на съда-адм. д. 6925/2008 г. и адм. д. 1568/2021 г. на ВАС. Поради това в конкретния случай реализирането на първия етап от разрешеното с протестираното разрешение за строеж строителство и въвеждането му в експлоатация не е пречка за оспорването на цялото разрешение за строеж с мотиви за нищожността му. Обжалваното решение е обосновано: В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Установените факти са коректно посочени в обжалваното решение, по тях страните и в касационното производство не спорят, поради което не следва да бъдат повтаряни. По приетата от първоинстанционния съд нищожност поради особено същественото нарушение на материалните разпоредби, допуснато с издаването на обжалваното разрешение за строеж: В разглеждания аспект съдът е обосновал извод, че инвестиционните проекти, на основание на които е издадено процесното разрешение за строеж, са изготвени на името на лице, посочено като възложител, което няма такова качество. Инвестиционните проекти са издадени на името на "ГБС-Турс" ЕАД / с променено вече наименование, но за яснота ще се сочи като "ГБС-Турс" ЕАД/, а не на титуляра на разрешението за строеж-"Алепу Вилидж" АД. Съгласно чл. 148, ал. 4 ЗУТ разрешението за строеж се издава на възложителя въз основа на одобрен технически или работен инвестиционен проект, а по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. Преценката дали едно лице има качество на възложител трябва да се прави по отношение на конкретния строеж, за който се иска издаване на строително разрешение. В случая качеството на възложител има само "Алепу Вилидж" АД като собственик на имота, но не и "ГБС-Турс" ЕАД. Едва след издаване на оспореното разрешение за строеж с нотариален акт 121, том III, рег. 8613, дело 436/2018г. от 08.10.2018г. било учредено право на строеж от Алепу Вилидж АД в полза на ГБС- Турс ЕАД, върху собствения на дружеството-учредител недвижим имот с идентификатор 67800.49.27 и с решение 39/10.10.2018г. на главния архитект на община Созопол, по заяление от ГБС- Турс ЕАД от 10.10.2018г. в разрешение за строеж 100/10.09.2018г., бил вписан като титуляр /възложител/ ГБС- Турс ЕАД. Това действие не може обаче да санира порока на издаденото вече разрешение за строеж, тъй като, както се посочи преценката дали едно лице има качеството на възложител се прави по отношение на конкретния строеж, в случая този, разрешен с процесното разрешение 100/10.09.2018 г. на "Алепу Вилидж" АД. На тази плоскост първостепенният съд адекватно е посочил, че според чл.139, ал. 2 от ЗУТ възложителят в зависимост от спецификата на обекта задължително възлага за изработване тези части на инвестиционния проект, въз основа на които може да се направи оценка за съответствие с изискванията на чл.169, ал.1 и 3 ЗУТ и да се изпълни строежът, а според ал. 3 всички документи графични и текстови, по всички части на инвестиционния проект се подписват и подпечатват от проектанта на съответната част и се съгласуват с подпис от проектантите на останалите части и от възложителя. Според чл. 144, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на изброените в разпоредбата документи. В настощия случай тези разпоредби са нарушени. Заявлението за издаване на разрешението за строеж е по искане рег. УТ-2112-194/30.08.2018г., подадено от Ц. Павлова, пълномощник на Алепу Вилидж АД и с него дружеството е заявило да му бъдат съгласувани инвестиционните проекти и да му бъде издадено разрешение за строеж "курортен комплекс Алепу Вилидж с етапно изпълнение. Първи етап укрепване на свлачище; Втори етап курортен комплекс, находящ се в поземлен имот с идентификатор 67800.49.27 в УПИ ІV-770,799,807,830, местност Алепу, по плана на гр.Созопол. По отношение на това заявление съдът коректно е посочил, че в същото няма посочени документи, които да са приложени към него, поради което и адекватно е отбелязването на съда, че няма данни как инвестиционните проекти и компексен доклад, послужили за издаване на процесното разрешение за строеж, след като не са приложени към посоченото заявление, са приобщени към преписката по издаването на разрешението за строеж. На разглежданата плоскост е законосъобразен изводът на съда, че законодателят изисква инвестиционният проект да се изработва от възложител, на чието име се издава и разрешението за строеж, а последният следва да е лице, което е собственик на имота или да има право да строи в чужд имот - чл.139, ал.2 и 3, и чл.161, ал.1 от ЗУТ. В тази връзка при липса на вещни права върху имота, на който ще се реализира строежа, е налице пречка да бъдат одобрени инвестиционните проекти на лице, което няма качеството на възложител. Безспорно в случая е, че инвестиционните документи са издадени и одобрени на "ГБС-Турс" ЕАД като възложител и в графата Съгласувал е поставен печатът на същото дружество, а не действителния възложител "Алепу Вилидж" като собственик на имота и като лице, по чието заявление чрез пълномощник от 30.08.2018 г. е поискано да му бъдат съгласувани инвестиционните проекти и издадено разрешението за строеж. В случая лицето, на чието име са издадени инвестиционните проекти е "ГБС-Турс" ЕАД, което не е възложител, тъй като към момента на издаване на разрешението за строеж не отговаря на нито едно от условията, посочени в чл. 161, ал. 1 ЗУТ. Това лице няма качеството на възложител съгласно цитираната норма, което обуславя тежък порок на процесното разрешение за строеж и одобрените с него проекти. Само ако е сключен договор за право на строеж преди одобряване на инвестиционните проекти и издаване на разрешението за строеж, "ГБС-Турс" ЕАД би придобило качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ, което обстоятелство в конкретния казус не е налице. Законосъобразно в този смисъл съдът е посочил, че наличието на предварителен договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за строеж от 12.08.2016г. между Алепу Вилидж АД И ГБС - Турс ЕАД не придава качество на възложител на последното по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ, поради което и липсва материалноправно основание проектите да бъдат издавани на негово име. Правилно в тази насока решаващият съд е отбелязъл, че комплексните доклади за съответствие на инвестиционните проекти също не са изготвени по искане на лице, имащо качеството на възложител по смисъла на чл.161 от ЗУТ. ГБС - Турс ЕАД не е имало материална легитимация да сключва договори с лица, притежаващи съответно удостоверение, за изготвяне на комплексни доклади за съответствие на инвестиционните проекти. Това са: комплексен доклади 18-006-01 от 09.02.2018г. и 18-006-02 от 30.08.2018г за оценка на съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания за строеж: укрепване на свлачище и строеж: курортен комплекс Алепу Вилидж етапно изпълнениеи строеж: Първи етап: укрепване на свлачище Втори етап: курортен комплекс, изготвени от Костов и синове ООД в изпълнение на договор за упражняване на строителен надзор от 30.01.2018г. и анекс от 27.08.2018г. към договор за упражняване на строителен надзор от 30.01.2018г. между ГБС - Турс ЕАД и Костов и синове ООД. Развитите в обратен смисъл доводи в касационната жалба на "ГБС - Турс ЕАД, че с посочения предварителен договор "Алепу Вилидж" е осигурило /възложило/ на трето лице- "ГБС - Турс ЕАД изработването на необходимата документация на съответния проектант, не могат да бъдат споделени, тъй като не намират опора в относимите материалноправни разпоредби на ЗУТ, регламентиращи одобряването на проекти, качеството на възложител и издаване на разрешение за строеж. Предварителният договор между две дружества не може да дерогира императивните материалноправни норми на ЗУТ, поставящи конкретни изисквания за разрешаване на строителство и не може да придаде на едно лице или дружество качеството на възложител, ако това лице или дружество не отговаря на законовите изисквания за това качество. Извън доводите за нищожност на оспореното разрешение за строеж, изтъкнати от решаващия съд, са налице и други такива съображения, развити в протеста на Окръжна прокуратура -Бургас, с който е сезиран първоинстанционният съд: