Решение № 9985 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4965/2011 г.

Решение № 9985 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4965/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Консорциум "Чех - Пласт -Одесосстрой" ДЗЗД, подадена чрез участниците в обединението - "Чех - Пласт" ООД, гр. Враца, представлявано от управителя Димитър Иванов и "Одесосстрой" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя Ангел Ушев, против решение № 302 от 15.03.2011 г. по преписка № КЗК - 140/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 3/25.01.2011 г. на ректора на "Химико Технологичен и Металургичен Университет" - ХТМУ за прекратяване на проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително -монтажни работи по реализация на енергийно - ефективни мерки за обекти Сграда А - ХТМУ и Сграда Б - ХТМУ", открита с Решение № 7/14.10.2010 г. на възложителя. Излагат доводи, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Смята, че неправилно КЗК е приела, че формулата за изчисляване на показателя "Гаранционен срок" е неправилно зададена, поради и което е необосновано прекратяването на процедурата. Твърди, че решението за прекратяване на процедурата не е ясно мотивирано по отношение на кой гаранционен срок е неприложима формулата. Смята, че не са били налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - ректорът на "Химико Технологичен и Металургичен Университет" /ХТМУ/, гр. София, чрез пълномощника си адв. Мечкаров оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена жалбата, като се присъдят направените разноски по делото. Жалбата подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 302 от 15.03.2011 г. по преписка № КЗК - 140/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Чех - Пласт -Одесосстрой" ДЗЗД срещу Решение № 3/25.01.2011 г. на ректора на "Химико Технологичен и Металургичен Университет" - ХТМУ за прекратяване на проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително -монтажни работи по реализация на енергийно - ефективни мерки за обекти Сграда А - ХТМУ и Сграда Б - ХТМУ", открита с Решение № 7/14.10.2010 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че не е допуснато нарушение, което да обуславя отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка, както и че е установено наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 7/14.10.2010 г. на ректора на "Химико Технологичен и Металургичен Университет", е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и методиката за оценяване на офертите по обявения критерий - "икономически най - изгодна оферта", по комплексна оценка с показатели и относителна тежест: Предложена цена - 30%, Гаранционен срок - 20%, Срок за изпълнение - 40% и Оценка на Техническо предложение (ТП), методология и организация на дейностите - 10%. За участие в процедурата са подадени 13 оферти. Подадена е оферта от жалбоподателите, като участници в обединение по ЗОП - Консорциум "Чех - Пласт -Одесосстрой" ДЗЗД. Със Заповед № Р-ОХ-531/30.11.2010 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. По Протокол № 2 от 20.01.2011 г. комисията по провеждане на процедурата при обсъждане техническата част - плик № 2 л Предложение за изпълнение на поръчката от подадените оферти, констатирала, че посочената в "Методиката за оценка на офертите" формула отнасяща се до оценяване "Гаранционния срок - Кб" не дава възможност да бъдат съпоставени оценките на отделните кандидати, поради което е приела, че липсата на стъпка или скала за оценяване е съществен порок в методиката за оценяване на икономически най- изгодната оферта, както и че не е посочено кой от гаранционните срокове да се вземе предвид - гаранционен срок за извършени строително монтажни работи или изградените инсталации и абонатни станции. При тези констатации комисията на основание чл. 39, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП предложила да бъде прекратена откритата процедура. С Решение № 3/25.01.2011 г. на възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратена обществената поръчка, в съответствие с Протокол № 2 от 20.01.2011 г. на комисията и описани мотиви, че в одобрената "Методика за оценка", използваната формула за оценяване на гаранционен срок не дава възможност да бъдат съпоставени оценките на отделните кандидати по този критерий, както и че липсата на стъпка или скала за оценяване е съществен порок в методиката за оценяване на икономически най-изгодната оферта. Също и че не е посочено за кой от гаранционните срокове - за извършено СМР или за изградените съоръжения и абонатни станции се взема предвид. При тези фактически установявания КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на материалния закон по направените възражения от жалбоподателя. Изводите на КЗК са правно обосновани и мотивирани при контрола за законосъобразност на решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност. КЗК правилно е преценила приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, след като е изследвала възможността за приложение на утвърдената с методиката формула за оценка на показателя - "Гаранционния срок - Кб". Прекратяването на процедурата за обществена поръчка по силата на чл. 38, т. 5 от ЗОП е възможност в полза на възложителя, но при наличие на предвидените в чл. 39, ал. 1, от ЗОП предпоставки, които могат да се реализират на различни етапи в процедурата и независими една от друга. В производството по оспорване на решението за прекратяване на процедурата КЗК е установила наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, които са обосновани и мотивирани от възложителя от една страна с Протокол № 2 от 20.01.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата и разписани мотиви /по-горе/, които препятстват извършване на оценяване по един от показателите на комплексната оценка - Гаранционен срок с тежест 20%. Обективно е установено от КЗК, че в методиката формулата е неправилно зададена, като са разменени показателите в числителя и знаменателя, даващи възможност предложен по - дълъг гаранционен срок да бъде оценен с по-ниска оценка и обратно. Законосъобразен е извода на КЗК, че допуснатата грешка във формулата не може да бъде отстранена, без това да промени условията, при които е обявена самата процедура, предвид на това, че предложенията на всички участници са изготвени и съобразени с обявената неправилна формула, като последвалите разяснение на възложителя относно начина, по който следва да бъде прилагана формулата, не би могло да санира разглеждания порок на методиката. Правилно е съобразено от КЗК, че констатираната нередовност в методиката, е на етап преди отваряне на ценовите предложения и оценяване, като с това, не се нарушават принципите на ЗОП. Правните изводи на КЗК относно фактически и правни основания за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП са законосъобразни. В съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. В случая в хода на провеждане на процедурата помощният орган на възложителя - комисия по провеждане на процедурата е констатирала по Протокол № 2 от 20.01.2011 г., че утвърдената от възложителя с документацията методика по формулата за оценяване на един от показателите - "Гаранционния срок - Кб", не може да бъде приложена и препятства оценяване на офертите, както и не е указано, за кой от сроковете следва да се приложи /за извършено СМР или за изградените съоръжения и абонатни станции/. Съгласно изискванията на чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай за оценката на "Гаранционния срок - Кб" в утвърдената формула възложителят е допуснал нарушение от степен, която не позволява обективно и равнопоставено оценяване на офертите и не може да бъде отстранено в хода на процедурата, без това да промени условията, при които е била обявена процедурата. Освен това в съответствие с чл. 28, ал. 3 от ЗОП възложителят прилага методиката за определяне на комплексната оценка на офертата по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя, а съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. В случая с утвърдената от възложителя методика за оценяване обявената формула по показателя "Гаранционния срок - Кб", препятства обективно и законосъобразно оценяване на всяка оферта в съответствие с обявените показатели, след като са разместени показателите в числителя и знаменателя, както и не са посочени стъпките на оценяване. Въпреки дадените разяснения от възложителя по чл. 29 от ЗОП относно - "Гаранционния срок" те не могат да санират нарушението в утвърдената с методиката формула, а и промяната би съставлявала нарушение по чл. 28, ал. 3 от ЗОП. Установеното нарушение във формулата за оценяване не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е била утвърдена, поради което преценката за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата извършена от КЗК е правилно. Изложените в решението за прекратяване на процедурата мотиви и установените фактически обстоятелства в производството пред КЗК се споделят от съдебния състав и обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на решението, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъдат осъдени жалбоподателите да заплатят на ответника - ректора на ХТМУ направените разноски в размер на 100 лева, адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 0170151 от 20.06.2011 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,