Решение № 8423 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1560/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 305 от 24.11.2023 г. по адм. д. 547/2023 г. на Административен съд - Русе, с което съдът е отменил негово решение от 01.09.2023 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Русе. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда, че не е установено приетото от органа нарушение и липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Излага съображения за доказаност на констатираното нарушение и твърди, че използваната правна квалификация изпълва приетия състав на посочената нередност. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от дружеството жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ООД - Русе, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК - Русе, бенефициерът "Водоснабдяване и канализация" ООД - Русе е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции. Предметът на поръчката е свързан с подготовка на инвестиционен проект във фаза технически проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект "Етап I - Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи" и на обект "Етап II - Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове". За изпълнение на поръчката с предмет "Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи" и е сключил договор с избрания изпълнител ДЗЗД "ВиК Русе 2020". В резултат на извършена проверка на откритата процедура във връзка с правилното разходване на европейски средства ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение 172 от 01.09.2023 г. С него органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е формулирал условие за подбор, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, посочил го е като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът е приел за неправилен извода на ръководителя на УО, че посоченият критерий за подбор на участниците е ограничителен. Приел е, че изискването е пряко свързано с предмета на поръчката и е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката. Мотивирал е извод, че поставянето на това условие е реализирано при съобразяване със заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите, като разглежданата поръчка е нормативно регулирана от същата и възложителя е нормативно задължен при възлагане на процесната обществена поръчка да приложи договорните условия на ФИДИК. Първоинстанционният съд е заключил, че така поставеното изискване е приемливо и пропорционално. Така мотивиран, съдът е отменил атакуваното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е правилно. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта и при спазване на изискуемото административно производство. Спорът е по приложението на материалния закон. По делото не е спорно, че възложителят в раздел III. 1.3 "Технически и професионални възможности", "Изисквано минимално ниво", т.З от обявлението и част III, раздел II.Б., т. 3.3 от документацията за участие в процедурата по oбществената поръчка, е поставил изискване участникът да разполага с лица - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката, като по отношение на ръководителя на екипа е въвел условие да е участвал в изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така въведеният от възложителя критерий за подбор към участниците няма ограничителен ефект спрямо участниците и конкретното изискване не противоречи на посочените от органа разпоредби. Съответен на закона и доказателствата е изводът, че заложеното изискване като критерий за подбор е обосновано и произтича именно от предмета и спецификата на поръчката. Договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК) се използват в проектите, финансирани от Европейския съюз и тази възможност е изрично регламентирана в § 24, ал. 1 ПЗР на ЗУТ. Прилагането на договорните условия на ФИДИК към обществената поръчка е задължително за възложителя и с оглед заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите. В т.1 от същата заповед е разпоредено стандартизираните документи и изисквания по точки 1 - 3 от заповед ЗМФ-827/04.09.2018 г. на същия орган, измежду които е именно и договор за инженеринг (проектиране и строителство) при спазване на Общи договорни условия - "Договорни условия за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия", издадени от Международната федерация на инженерите - консултанти (FIDIC), 1-во издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите и инженерите - консултанти (БААИК), 2008 г., представляващи Приложение 1.1. към последната заповед, да се прилагат при откриване на процедури по възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Води". Видно от съдържанието на заповедта, тя е издадена на основание чл. 231 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Съгласно ал. 3 от посочената разпоредба стандартизирани изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор. Разпоредбата на чл. 231, ал. 4 ЗОП изрично предвижда, че възложителите са длъжни да прилагат стандартизираните изисквания и документи по ал. 3. В приложното поле на посочената заповед попада и процесната обществена поръчка, защото е финансирана по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" и касае дейност, която попада в обхвата на приоритетна ос 1 "Води", поради което възложителят е бил длъжен да прилага към поръчката договорните условия на ФИДИК. Правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че освен свързано с предмета на обществената поръчка, това изискване се явява и необходимо с оглед комплексния характер и сложност на договорните условия и спецификата на функциите на ръководителя на екипа. Функциите на ръководителя на екипа са уредени в подклауза 4.3 от Общите договорни условия на ФИДИК, съгласно която ръководителят на екипа действа от името на изпълнителя с всички необходими правомощия, тъй като той е неговият представител при изпълнение на договора за обществената поръчка. Поставеното от възложителя изискване се явява и пропорционално, доколкото то е свързано с участието на ръководителя на проекта при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия на ФИДИК, т.е. изисква се минимален опит, но конкретно при прилагане на специфичните договорни условия, което би гарантирало в достатъчна степен необходимия опит на експерта за качествено изпълнение на поръчката. В конкретния случай е относимо решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53. Според СЕС разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Предметът на конкретната процедура е специфичен и изискването за наличието на специфичен опит е пропорционално на предмета на поръчката и не се явява завишен, като чрез него се гарантира качествено изпълнение, без да се ограничава конкуренцията. Изискването не нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В тази връзка с оглед предмета на поръчката доводът на касатора за органичителен характер на изискването на бенефициера по отношение на ръководителя на екипа е неоснователен. Предвид изложеното, като е приел извод за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания, водещи до неговата отмяна. С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Русе се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 26 130 лв. Направеното от насрещната страна възражение за прекомерност на претендираните съдебни разноски е бланкетно и немотивирано. По същество е неоснователно предвид материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната в съдебното производство. Съдът съобрази и тълкуването, дадено в решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС. Воден от горното, Върховният административен съд