Решение № 14290 от 23.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8655/2017 г.

Решение № 14290 от 23.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8655/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Абати" АД, гр. С., представлявано от изпълнителния директор И. А. И., срещу решение № 588 от 01.06.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-340/350/461/2017 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията е отменена Заповед № ФС-29 от 17.03.2017 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Развитие, оптимизация и поддръжка на Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН) 2020", открита с Решение № ФС-124 от дата 10.11.2016 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви при спазване на дадените задължителните указания на Комисия за защита на конкуренцията в настоящото решение. Със същото решение е отменена Заповед № ФС-40 от 18.04.2017 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет за допълване на Заповед № ФС-29 от 17.03.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Развитие, оптимизация и поддръжка на Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН) 2020", открита с Решение № ФС-124 от дата 10.11.2016 г. на възложителя. С оглед изхода на спора, на основание чл. 143 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията възложила на Министерски съвет на Р. Б. да заплати направените от "Абати" АД разноски в размер на 4400 /четири хиляди и четиристотин/ лева. В жалбата се излагат доводи, че обжалва решението в частта в която Комисията за защита на конкуренцията не се произнесла по част от оплакванията на дружеството или е приела същите за неоснователни, поради което счита, че са налице основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че КЗК не се произнесла по наведените от жалбоподателя твърдения по отношение на съответствието на техническото предложение на участника "С. Ф." ДЗЗД с минималните изисквания в т. 7 на техническата спецификация. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че предложените от участника "С. Ф." ДЗЗД експерти съответстват на минималните изисквания и указанията, залегнали в методиката за оценка относно професионалната компетентност. Излага доводи за неправилност на изводите на КЗК, свързани с оплакванията на дружеството относно техническите предложения на "С. Ф." ДЗЗД и О. "Да-си" ДЗЗД, като в тази връзка оспорва мотивите на Комисията е направено искане за допускане на експертиза, която е била свързана с наведените в жалбата твърдения, касаещи несъответствието на техническите предложения на останалите двама участници в процедурата. Излага, че са неправилни действията на КЗК като не е уважила искането му за назначаване на експертиза и не са събрани всички относими доказателства. Счита, че отговорите на зададените от дружеството въпроси към вещото лице биха установили наличие на основания за отстраняване на някой от останалите участници. Иска да се отмени решението в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски адвокатско възнаграждение и държавна такса. По делото е постъпила частна жалба подадена от "Абати" АД против определение № 802 от 13.07.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-340/350/461/2017 г., с което е оставено без уважение направеното на основание чл. 217, ал. 2 от ЗОП искане за изменение на Решение № 588/2017 г. постановено по преписка № КЗК-340/350/461/2017 г. на КЗК в частта за разноските. Излага съображения за неправилно определен размер на присъдените в полза на дружеството разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, като моли същите да бъдат определени в справедлив размер, като алтернативно моли да бъдат определени в размер на 1400 лв., който счита, че е в минималния размер определен в Наредба № 1 от 09 юли 2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответната страна - Министерски съвет на Р. Б., редовно призован, се представлява от юрк. Георгиева. Ответната страна- ДЗЗД "Сирма флайт", редовно призован, представлява се от юрк. Златанов. Ответната страна - "Сирма солюшнс" АД - участник в ДЗЗД "Сирма флайт", редовно призован, не се представлява. Ответната страна - "А. Т. Ф." ЕООД - участник в ДЗЗД "Сирма флайт", редовно призован, не се представлява. Заинтересованата страна - О. "Да-си" ДЗЗД, редовно призован, не се представлява. Заинтересованата страна - "С. Н." АД - участник в О. "Да-си" ДЗЗД, редовно призован, не се представлява. Заинтересованата страна - "Д. Х." АД - участник в О. "Да-си" ДЗЗД, редовно призован, не се представлява. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно и законосъобразно, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Смята, че са неоснователни възраженията в касационната жалба за допуснато от Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно възраженията на настоящия касатор за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Излага, че правилно КЗК е приела, че техническите предложения на "С. Ф."ДЗЗД и О. Д.-си" ДЗЗД отговарят на изискванията на възложителя и съответстват на минималните изисквания в Раздел IX. Технически спецификации, на Приложение Б към Техническите спецификации "Предварителни условия за допустимост на проекти за Е- управление" и на Приложение А към Техническите спецификации, както и правилно е прието, че поставените точки от комисията на възложителя на тези участника по показатели Т. 1, Т. 2 и Т. 3 с подпоказатели Т 3.1, Т 3.2 и Т 3.3 са в границите предвидени от методиката за оценка. Излага, че комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта по съответните обособени позиции в съответствие с нейната компетентност. Излага, че с решението си КЗК не е допуснала нарушения даващи основание за касационна отмяна. По отношение на подадената от "Абати" АД частна жалба счита, че е неоснователна, тъй като КЗК правилно е приела, че е приложима разпоредбата на чл. 34 от Наредба № 1/20014 за минималните размири на адвокатските възнаграждения, тъй като предмета на делото е без материален интерес и попада извън хипотезата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата. По тези съображения предлага обжалваното определение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата и подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, като с оглед разпоредбата на чл. 201, ал. 2 от АПК е допустима в частта, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви при спазване на дадените задължителните указания на Комисия за защита на конкуренцията в настоящото решение, предвид възражението, че участниците "С. Ф." ДЗЗД и О. Д.-си" ДЗЗД не са представил офертите, съгласно изискванията на възложителя, като смята, че офертата е нередовна и е следвало да бъдат отстранени от участие. В тази връзка съдът приема, че обжалването е свързано с етапа, от който е върната преписката, което обуславя правен интерес и неблагоприятни последици за касационния жалбоподател. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 588 от 01.06.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-340/350/461/2017 г. е отменена Заповед № ФС-29 от 17.03.2017 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Развитие, оптимизация и поддръжка на Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН) 2020", открита с Решение № ФС-124 от дата 10.11.2016 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви при спазване на дадените задължителните указания на Комисия за защита на конкуренцията в настоящото решение. Със същото решение е отменена Заповед № ФС-40 от 18.04.2017 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет за допълване на Заповед № ФС-29 от 17.03.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Развитие, оптимизация и поддръжка на Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН) 2020", открита с Решение № ФС-124 от дата 10.11.2016 г. на възложителя. С решението са възложени на възложила на Министерски съвет на Р. Б. да заплати направените от "Абати" АД разноски в размер на 4400 /четири хиляди и четиристотин/ лева. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ППЗОП, поради това, че обжалваната заповед № ФС- 29 от 17.03.2017 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет е немотивирана, доколкото същата е издадена въз основа на доклада, протоколите и оценителните таблици от работата на комисията, в които липсват мотиви относно разглежданите предложения за изпълнение на поръчката. В никой от посочените документи няма информация и данни за това, по какъв начин предложенията на участниците са оценени със съответните точки по техническите показателите от методиката за оценка. Приела е, че в индивидуалните оценителни листа липсват мотиви относно присъждането на конкретен брой точки на всеки един участник или пък те са твърде общи, неясни или не кореспондират с конкретния показател за оценка, което препятства възможността за извършване на преценка за законосъобразност. Приела е, че липсата на мотиви при оценяване на техническите предложения обуславя незаконосъобразност на решението, поради и което го е отменила и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви от комисията на възложителя. Останалите възражения в жалбата на "Абати" АД са приети от КЗК за неоснователни. КЗК е приела, че професионалната квалификация на предложените от участниците "С. Ф." ДЗЗД и О. "Да-си" ДЗЗД експерти отговарят на съответните изисквания, като се позовава на Протокол № 2 в който помощния орган на възложителя е установил, че техническите предложения на участниците отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя, което се потвърждава и от представените от участниците технически предложения за изпълнение на поръчката. КЗК е приела, че не е допуснати нарушения от комисията на възложителя, свързани с принципа на публичност и прозрачност, тъй като от образеца на ценово предложение се вижда предложената цена за услуга № 1 "Анализ на текущото състояние и функционалности на ИСУН 2020", а всяка страница на ценовите предложения на всички участници са подписани от един представител на участниците, поради което е извела, че са имали възможността да се запознаят лично със цената за услуга № 1 и на останалите участници. В тази връзка е отбелязано, че след като на публичната част от заседанието е присъствал представител на жалбоподателя, то той е имал възможност да направи възражение във връзка с действията на комисията, което не е сторил което означава, че се е съгласил с последните. В съответствие с чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Установено е, че със С. З. № ФС от 10.11.2016 г. на директора на Дирекция "АПОУС" на администрацията на Министерски съвет възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Развитие, оптимизация и поддръжка на Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН) 2020". Със заповедта са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие, като условията и критериите за оценяване са подробно отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в три протокола. По протокол № 2 комисията е установила, че техническите предложения на участниците отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя. Всеки чл. на комисията е изготвил индивидуален оценъчен лист за всеки участник (общо 44 бр. листове), неразделна част от настоящия протокол. Въз основа на индивидуалните оценъчни листове комисията изготвила общи таблици с оценките на всеки от участниците. С. П. № 3 комисията по провеждане на процедурата е пристъпила към отваряне на пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" от офертите на участниците и е обявила предложените от тях цени, като е извършила следното класиране - на първо място е класиран участника О. "Да-си", на второ място е класиран ДЗЗД "Сирма флайт" и на трето място е класиран настоящия касационен жалбоподател "Абати" АД. Със заповед № ФС-37/11.04.2017 г. възложителят е наредил на комисията да допълни индивидуалните оценъчни листове, като изложи подробни мотиви по показатели Т1, Т2 и Т3" и да допълни Протокол № 3 като посочи предложените от всички участници цени за извършване на услугата "Анализ на текущото състояние и функционалностите на ИСУН 2020. В изпълнение на заповедта, допълнените индивидуални оценъчни листове членовете на комисия са изложили мотиви по показатели Т1, Т2 и Т3 от офертите на участниците, с изключение на Н. Г., който по показател Т2 е посочил "отговаря на изискванията". С. З. № ФС- 40/18.04.2017 г. на основание чл. 202 от ЗОП възложителят е допълнил Заповед № ФС-29/17.03.2017 г., като в част "мотиви" е допълнил т. 3 както следва: "т. 3 Протокол (Допълнение към Протокол 3 от дейността на комисията), Доклад, утвърден на 18.04.2017 г. и приложени към доклада индивидуални оценъчни листове с изложени подробни мотиви....." Видно от приложените към Допълнение към Протокол № 3 индивидуални оценителни листове, членовете на комисията са изложили мотиви за присъдените точки по отделните показатели на участниците в процедурата. По твърдението на жалбоподателя "Абати"АД за липса на мотиви за присъдените точки в рамките на техническата оценка на участниците "Сирма флайт" ДЗЗД и О. "Да-си" ДЗЗД от членовете на комисията на възложителя, КЗК приела за основателно, тъй като в индивидуалните оценителни листа липсват мотиви относно присъждането на конкретен брой точки на всеки един участник, а там където са изложени са твърде общи, неясни или не кореспондират с конкретния показател за оценка. При така установеното нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ППЗОП, КЗК отменила Заповед № ФС-29 от 17.03.2017 г., като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви при спазване на дадените указания. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК, в обжалваната част. Обективно КЗК е установила, че по протокол Протокол № 2, комисията е установила, че техническите предложения на участниците отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя, а от друга същото се потвърждава от представените от участниците технически предложения за изпълнение на поръчката, които обстоятелства решаващия орган подробно е писал и анализирал т. 5.1 и т. 6.1 от фактическата част на обжалваното решение. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че видно от отразената в Протокол № 2 от работа на комисията на възложителя О. "Да-си" ДЗЗД е представил сертификат за управление на ИТ услуги, съответстващ на стандарта БДС EN ISO 20000-1:2012 или еквивалент с обхват разработване и поддръжка на софтуерни продукти и информационни системи за външни клиенти и/или доставка на ИТ услуги, с оглед на което помощният орган е констатирал, че първоначално и допълнително представените документи доказват съответствието на участника О. "Д.-С." ДЗЗД с изискванията по чл. 63, ал. 1 и чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение при преценка на техническите и професионални способности на кандидатите и е върнала преписката от етап - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви от комисията на възложителя. На следващо място е неоснователно възражението на касатора по отношение допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от КЗК, поради това, че не е допуснала експертиза свързана с преценка на техническите предложения, както и че са неправилни изводите относно оценяването на техническото предложение на участника "Абати" АД. По това възражение следва да се има предвид, че КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на възложителя от етап - последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците и излагане на мотиви при спазване на дадените задължителни указания на КЗК. В тази връзка решението на КЗК е благоприятно за касатора и не поражда правен интерес от оспорването в тази част, предвид на това, че след връщане на преписката ще бъдат извършени нови действия на комисията за провеждане на процедурата по техническо оценяване на участниците, които подлежат на последващ контрола за законосъобразност от КЗК, респ. от съда по реда на Глава двадесет и седма от ЗОП. Отделно от това следва да се има предвид, че е недопустимо самостоятелно обжалване на мотивите на съответен правораздавателен акт, след като с него е постигнат ефектът на оспорването от жалбоподателя и е отменен административният акт в случая на възложителя. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. По отношение на подадената от "Абати" АД частна жалба срещу определение № 802 от 13.07.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-340/350/461/2017 г., с което е оставено без уважение искането на "Абати" АД за допълване на Решение № 588/01.06.2017 г. на КЗК, в частта за разноските и при извършената преценка допустимостта на подадената частна жалба, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е допустима, но разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С решението, постановено по същество на спора, Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по направено искане за присъждане на сторени в производството разноски. Жалбоподателят в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, "Абати" АД е представляван в производството от адв. М. Д. от Адвокатска колегия - С. - упълномощена от изпълнителния директор И. И. За процесуалното представителство е уговорено и заплатено възнаграждение в размер на 4000 лв. Разноски в този размер са претендирани и с представен списък съгл. чл. 80 от ГПК. КЗК е преценила, че с оглед фактическата и правна сложност на производството, както и с обема на осъщественото процесуално представителство този размер на адвокатското възнаграждение прекомерно завишен, поради което е намалила размера на разноските, които ответната страна - Министерски съвет дължи на оспорващата страна и на това основание е присъдила разноски в размер на 4400 лв. представляващи заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение в минимален размер по 500 лв. за всяка една от оспорваните заповеди на възложителя. За да определи размера на адвокатското възнаграждение, Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че до приключване на разглеждането на правния спор е направено възражение от задължената страна за прекомерност на платения адвокатски хонорар. Възможността за намаляване на платено възнаграждение за адвокат, при преценка на фактическата и правна сложност на делото, е предвидена в чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съгласно правилото на тази разпоредба, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Следователно, за да се присъди адвокатско възнаграждение в по-нисък размер от заплатеното, освен посочените обективни предпоставки - прекомерност, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото е преценено от решаващия орган, че са налице основанията да намали размера на платения адвокатски хонорар. Обжалваното определение е неправилно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора съдът счита, че КЗК необосновано е намалила адвокатското възнаграждение на 500 лв., тъй като сложността на правните и фактически установявания и на обема на реално осъществените от упълномощения адвокат процесуални действия, включващи личното й явяване и пледиране по съществото на спора, както и изготвяне и представяне на подробни писмени бележки, които не обуславят присъждане на възнаграждението в минимален размер. Предвид на това и при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, съдът счита, че неправилно е намалено на 500 лв. с постановеното решение № 588 от 01.06.2017 г. Ето защо съдът приема, че с обжалваното определение КЗК неправилно е оставила без уважение искането за изменение на решение № 588 от 01.06.2017 г., в частта за възложените на Министерски съвет разноски на "Абати" АД. По тези съображение оспорваното определение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде изменено решение № 588 от 01.06.2017 г. на КЗК в частта му за разноските, като размерът на присъденото възнаграждение за адвокат бъде увеличен на сумата от 1700 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП и чл. 236, във връзка с чл. 222, ал. 1, приложими на основание чл. 216, ал. 6 и във връзка с чл. 217, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение