Решение № 1932 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15406/2013 г.

Решение № 1932 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15406/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по три касационни жалби против Решение № 1326 от 9.10.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-1041/1042/1043/2013 г. съответно: От ГД "МИ ПЕТ" с участници ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев", и "Геомера М+Р" представлявано от Петко Казанлъклиев чрез процесуален представител адв. Костадинова-Венчева от САК. Оплакванията са, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на процесуални разпоредби, както и на материалноправни разпоредби на ЗОП - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в нарушение на административнопроизводствените правила КЗК не е извършила пълно и обективно разследване и проучване на изложените от жалбоподателя твърдения като за сметка на това необосновано е кредитирала твърденията на участника, който е определен за изпълнител. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено; От ГД "СГ-2013" с участници "Спел-96" ООД и "Геоконсулт" ООД, представлявано от инж. Ангел Янакиев. Оплакванията са, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на процесуални разпоредби, както и на материалноправни разпоредби на ЗОП- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в нарушение на административнопроизводствените правила КЗК не е извършила пълно и обективно разследване и проучване на изложените от жалбоподателя твърдения като за сметка на това необосновано е кредитирала твърденията на участника, който е определен за изпълнител. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено; От ДЗЗД "Зенит-ЕТ-ГПС" с участници "Зенит-Гео" ЕООД и ЕТ "Геоинженеринг-Николай Киров", представлявано от управителя Николай Киров чрез процесуален представител адв. Ангелов. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че класираният на първо място участник е предложил да използва метод за изпълнение на поръчката базиран на собствената ( на касатора "Зенит-Гео" ЕООД) перманентна референтна ГНСС мрежа Геонет и подържаните от нея Виртуални базови станции, а в същото време касатора (вкл. "Зенит-Гео" ЕООД), който използва същата мрежа е отстранен от участието в процедурата. В тази връзка твърди, че необосновано КЗК е приела отстраняването му за законосъобразно, а от друга страна като не е допуснала назначаването на поисканата съдебно техническа експертиза е поставила касатора пред невъзможност да установи съответствието на офертата си с изискванията на възложителя и поради това е допуснала нарушение на процесуалните правила. Отделно са релевирани редица доводи за нарушения на материалния закон - ЗОП, както и на Инструкция № РД-02-20-25 от 20 септември 2011 г. за определяне на геодезични точки с помощта на глобални навигационни спътникови системи и Указанията за създаване и приемане на мрежи с местно предназначение с използването на глобални спътникови системи, утвърдени със Заповед № РД-13- 50/08.03.2012 г. на Изпълнителния директор на АГКК. По тези и други съображения претендира отмяна на решението на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационните жалби. Ответникът - Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" чрез процесуален представител от адв. Събев мотивира становище за неоснователност на касационните жалби. Заинтересованата страна "ГЕО-Чонов" ООД не ангажира становище. Заинтересованите страни участници в ГД"Дунав проект": "Геотехинженеринг " ЕООД и "Геохайд " ООД не ангажират становище по касационните жалби Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустима. Разгледани по същество касационните жалби на ГД "МИ ПЕТ" и ГД "СГ-2013" са НЕОСНОВАТЕЛНИ, а касационната жалба на ДЗЗД "Зенит-ЕТ-ГПС" е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С Решение № 38/11.03.2013 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" е стартирана Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на опорна GPS геодезична мрежа по българския бряг на река Дунав и свързването й с EUREF". В раздел IV. 1) Описание на предмета на поръчката е отразено извършване на геодезически дейности с помощта на статични ГНСС методи (осъществявани с двучестотни фазови измервания с последваща обработка) и геометрична нивелация за изграждане, измерване и обработка на геодезическа мрежа съгласно работен проект. В раздел II. 2.1. на Обявлението "Общо количество или обем" е отразено следното: Обемът от геодезическите дейности се определя от работния проект както следва: 1. Изграждане на нови 198 бр. геодезични точки с подземен център в близост до българския бряг на р. Дунав; 2. Намиране и почистване на 69 бр. съществуващи геодезически точки в близост до българския бряг на р. Дунав; 3. Намиране на 32 бр. точки от държавната геодезична мрежа (ДГМ) на територията на Северна България; 4. Геодезически измервания и обработка с ГНСС методи на геодезична мрежа, съставена от общо 299 геодезически точки, вкл. 32 бр. геодезически точки от ДГМ и 267 геодезически точки, разположени в близост до българския бряг на р. Дунав. 5. Геометрична нивелация за определяне на 9 бр. от точките, разположени в близост до българския бряг на река Дунав. Стойност, без да се включва ДДС 461666 BGN. Критерий за оценка съгласно раздел IV. 2.1. e икономически най - изгодна оферта при като са посочени съответните критерии. В Приложения № 4 към Документацията за участие е отразена Методика за оценка на офертите. Със Заповед № 71/28.05.2013 г. на Изпълнителния директор на ИАППД на осн. чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена съответната оценителна комисия с посочен състав. В Протокол от 09.07.2013 г. за разглеждане и оценяване на техническите предложения, комисията е отразила проверката на документите в пликове № 1 и допълнително представените от участниците в срока по чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Към документацията е приложено становище от д-р инж. Иван Калчев Иванов в качеството му на външен консултант и чл. на комисията със заключения за съответствието на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. Съгласно Протокол от заседание на комисията на 22.07.2013 г., при проверка на съответствието на офертите с изискванията на закона и с условията на възложителя, включително с обявените критерии за подбор, комисията е предложила за отстраняване следните участници и настоящи касатори: ГД "СГ-2013" с оферта, вх. № 682/27.05.2013 г. ГД "МИ ПЕТ" с оферта, вх. № 686/27.05.2013 г., ДЗЗД "Зенит - ЕТ - GPS" с оферта, вх. № 688/27.05.2013 г. като за всеки един от тях са посочени мотиви за това. С Решение № 1040/23.07.2013 г. за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на опорна GPS геодезична мрежа по българския бряг на река Дунав и свързването й с EUREF", открита с Решение № 38/11.03.2013 г. е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран "Гео Чонов" ООД и на второ - ГД "Дунав проект". От участие в процедурата са отстранени ГД "ГС-2013"; ГД "МИ ПЕТ"; ДЗЗД "Зенит-ЕТ-ГПС"; "Дунав нет" ДЗЗД и Обединение "Липник" и ДЗЗД "Геодезистите". Впоследствие Решение № 1040/23.07.2013 г. на възложителя за класиране на участниците е обжалвано от настоящите касатори по реда чл. 120, ал. 2 от ЗОП пред КЗК, която с обжалваното понастоящем Решение е оставила без уважение жалбите им, за което по съществото на доводите се е мотивирала. При осъществения понастоящем контрол на обжалваното решение на КЗК съдът съобразява пределите на касационната проверка като на обсъждане подлежат само посочените в жалбата пороци на решението, а за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. В тази връзка следва да се посочи, че в касационните жалби са посочени всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съществото на наведените доводи обаче жалбите на ГД "СГ-2013" и ГД "МИ ПЕТ" изцяло преповтарят доводите, което са били наведени и в производството пред КЗК. Независимо от това при извършената проверка по наведените основания, не се установиха визираните нарушения на материалния закон, нито съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Решението на КЗК в тази част е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участник. Възраженията на ГД "СГ-2013" и ГД "МИ ПЕТ" по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби на ГД "СГ-2013" и ГД "МИ ПЕТ" доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението като правилно, валидно и допустимо в тази част следва да бъде оставено в сила. По отношение касационната жалба на ДЗЗД "Зенит-ЕТ-ГПС", решението е неправилно, като е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Основния спор и понастоящем е относно това, дали техническото предложение на ДЗЗД "Зенит-ЕТ-ГПС" съответства на заложените по в документацията за участие изисквания на възложителя и дали или не е следвало да бъде отстранен от участие? В протокола на комисията при възложителя е отразено, че в офертата на "Гео Чонов" ООД са представени документи, удостоверяващи съответствие с минималните изисквания. Посочено е също, че в Предложението за изпълнение на поръчката - раздел "Техническо предложение и схема на GNSS измервания" е отразено, че с цел повишаване на точността и ефективността на GNSS измерванията, необходими за създаването на GPS мрежа по българския бяг на река Дунав и свързването й с EUREF техническото предложение включва използването на перманентна референтна GNSS мрежа Геонет, А МРЕЖАТА Е СОБСТВЕНОСТ НА ФИРМА ЗЕНИТ - ГЕО ЕООД, а операторът, отговорен за техническата поддръжка и качеството на предлаганите продукти е Солитех АД. Отразено е, че мрежата на Геонет осигурява прецизно мрежово решение, наречено VRS (Виртуална референтна станция). Благодарение на него, данните за постпроцесоринг са изцяло хомогенни и осигуряващи максимална точност в 3 D положение от 5мм+0,1 ppm хD. В същото време е прието, че в Предложението на ДЗЗД "Зенит - ЕТ - GPS" ( в което участва "Зенит-Гео" ЕООД- собственик на перманентната референтна GNSS мрежа Геонет) за изпълнение на GNSS измерванията с използване на VRS (виртуални референти станции) е технически възможно, но не е регламентирано като допустим метод за изграждане на ГММП в действащата нормативна уредба, съобразно изложеното по-долу. В конкретният случай ще бъде изграждана GPS мрежа по поречието на р. Дунав за специфични нужди, която не е ГММП съгласно становище на АГКК (писмо изх. № 04-91/28.10.2010 г.), а има по-мащабен обхват. Предложеният подход за решаване на задачата за координиране на новите точки от изгражданата GPS мрежа не отговаря на работния проект и техническата спецификация на Възложителя. В предложението на участника изрично се изключват ГНСС измервания на предвидените в проекта и техническата спецификация съществуващи 32 точки от ДГМ, с което определено се нарушава техническото решение на Възложителя. В района на проекта съществуват 5 перманентни референтни станции от мрежата на ГЕОНЕТ, които са на значително по-голямо разстояние от предвидените за координиране нови точки в GPS мрежата в сравнение с допустимите дължини на базите съобразно Инструкцията (за статични измервания до 25 km). Така посочените несъответствия са послужили за отстраняването на този участник. Този извод е бил необоснован. От представените оферти и разяснения към тях от участника ДЗЗД "Зенит - ЕТ - GPS" при сравняването й с офертата на класирания на първо място участник само на база предоставената информация от тези двама участници ако за комисията при възложителя е било допустимо да сравнява и оценява офертите, едва ли с оглед изключително специфичния характер на предмета на поръчката и специфичните изисквания и способи за изпълнението й, е в експертните възможности на КЗК да прецени доколко участника ДЗЗД "Зенит - ЕТ - GPS" не е в състояние да изпълни обществената поръчка в съответствие с изискванията на възложителя при положение, че участника в дружеството -"Зенит-Гео" ЕООД е собственик на перманентната референтна GNSS мрежа Геонет и която ще бъде използвана от класирания на първо място участник. В тази връзка действително е бил налице спор за възможностите на това дружество, който е можело и е следвало да бъде изяснен от КЗК с назначаването на надлежно поисканата от това дружество и относима към предмета на спора техническа експертиза. Неоснователен е довода, с който е отказана, тъй като действително са необходими специални знания от съответната област, които да подпомогнат както КЗК, така и впоследствие съда да осъществи ефективен правораздавателен контрол на основанията, на които се е позовал възложителя при мотивиране на крайния си акт. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресатите на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗОП, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, предположенията относно фактическите основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Недопустимо мотивите на комисията при възложителя относно съответствието на офертата да бъдат замествани от твърдения на участника в процедурата, които не са проверени и доказани по безспорен и категоричен начин. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания и чрез неотстранените по надлежния ред неясноти относно техническото предложение по тези изисквания, е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата. При така установеното настоящият състав приема за основателни доводите на касатора ДЗЗД "Зенит - ЕТ - GPS" за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други. В случая искането за назначаване на техническа обуславя преценката за законосъобразност и изисква необходимост от специални знания. След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица връщане на делото като преписка на КЗК за назначаване на поисканата експертиза в съответствие със законовите изисквания за това, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,