Решение № 4342 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 403/2017 г.

Решение № 4342 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 403/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на "Комплексен онкологичен център - В." /"КОЦ - В."/ ЕООД със седалище в гр. В., а другата на "Евромед - С." ООД. И двете жалби са против решение № 1056 от 8.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-676/2016 г. С него по жалба на "М. И. С." ООД е отменено решение № 535/25.07.2016 г. на управителя на "КОЦ - В." ЕООД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на извънгаранционна медицинска апаратура - Мултимодален линеен ускорител с многолистен колиматор в комплект с планираща система, с включени всички разходи по извършване на пълен пакет от сервизни услуги". И в двете касационни жалби са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "М. И. С." ООД, чрез пълномощника си адв. Д. С., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита за недопустима касационната жалба на "Евромед - С." ООД. По същество оспорва и двете жалби като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което двете жалби са процесуално допустими. Неоснователно е възражението на "М. И. С." ООД за недопустимост на жалбата на "Евромед - С." ООД. Тази жалба е подадена при условията на чл. 210, ал. 2 АПК, според който лицата, спрямо които решението има сила, имат право да го обжалват, когато то е неблагоприятно за тях, макар и да не са участвали в делото. От данните по административната преписка се установява, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка не е била спряна /с определение № 794 от 6.10.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-676/2016 г. е оставено без уважение искането на жалбоподателя "М. И. С." ООД за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, като няма данни това определение да е обжалвано пред ВАС/. Затова процедурата е продължила, като по нея е била подадена само една оферта - на "Евромед - С." ООД. Тази оферта е отворена, оценителната комисия е допуснала участника до разглеждане на техническото му предложение, както и до разглеждане на ценовото му предложение. Със заповед № 733/20.09.2016 г. на възложителя процедурата е спряна. При това положение "Евромед - С." ООД има правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, тъй като то е отменително, има сила спрямо него и неблагоприятно за него. Това решение е пречка за "Евромед - С." ООД да бъде определен за изпълнител по процесната обществена поръчка. Затова са налице условията по чл. 210, ал. 2 АПК за "Евромед - С." ООД, поради което неговата жалба също е допустима. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-676/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "М. И. С." ООД срещу решение № 535/25.07.2016 г. на управителя на "КОЦ - В." ЕООД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на извънгаранционна медицинска апаратура - Мултимодален линеен ускорител с многолистен колиматор в комплект с планираща система, с включени всички разходи по извършване на пълен пакет от сервизни услуги". С обжалваното решение на КЗК е отменено обжалваното решение № 535/25.07.2016 г. на управителя на "КОЦ - В." ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие има терминологична нееднородност при формулирането на изискванията към участниците. Освен това имало и фактическа грешка - неправилно било посочено в образец № 7 - удостоверения за извършени доставки, при предмет на поръчката услуга. Но най-важното - че веднъж изискването било въведено в раздел II, т. 12, подт. 3 от документацията като критерий за подбор - минимално изискване за технически възможности и/или квалификация на участниците, а втори път - в раздел VII от документацията, било част от офертата по смисъла на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, т. е. като неразделна част от техническото предложение на участника. КЗК е счела, че това е неправилно и незаконосъобразно. Освен това КЗК е приела, че с новия ЗОП (чл. 67 от него) участниците в обществената поръчка следвало да декларират съответствието с изискването на възложителя за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, в Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) - част IV: Критерии за подбор, В: Технически и професионални способности, който е неразделна част от заявлението за участие. И едва в случай, че спечели обществената поръчка, участникът следвало да представи доказателства за заявените обстоятелства. Евентуално това можело да стане и на по-ранен етап - в случай, че комисията по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП му ги изиска в хода на провеждане на процедурата. КЗК е счела, че неправилно в раздел III. 1.3. от Обявлението, се е изисквало към ЕЕДОП да се представят и доказателства по образец № 7 и № 7-а. КЗК е счела също така, че изискванията на възложителя в документацията за участие "Участникът да има оторизация от производителя за извършване на сервизна поддръжка на апаратурата на територията на Р България" и "Участникът да има оторизация от производителя за търговия на оригинални резервни части на територията на Р България", са дискриминационни - в противоречие с основните принципи по чл. 2 на ЗОП, за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за пропорционалност. Тези изисквания били в нарушение и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - не били съобразени с предмета на поръчката и ограничавали конкуренцията, тъй като давали необосновано предимство и необосновано ограничавали участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Такова било и изискването техническите лица, които ще отговарят за извършването на услугата да "имат сертификат за проведено обучение при производителя". КЗК е счела, че към това изискване следва да се добави "и на аналогична апаратура с тази предмет на поръчката", тъй като следвало да бъде предоставена възможност за участие на всички лица, имащи техническа възможност да сервизират посочената техника на възложителя. По отношение на тези изисквания КЗК е приела, че има неяснота към коя част на офертата се отнасят - веднъж били разписани като критерии за подбор, на друго място били посочени като неразделна част от офертата и били записани като приложения към образеца на техническото предложение за изпълнение на поръчката. КЗК е посочила, че едни и същи документи не могат да бъдат едновременно част от критериите за подбор и част от техническото предложение на участника. Комисията е извела по тълкувателен път, че посочените условия - оторизационни и за преминато обучение, следвало да са единствено част от техническото предложение на участника (с ограничението обаче те да не са в противоречие с основните принципи на ЗОП). Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Първото спорно изискване на възложителя е изискването за подбор в документацията за участие - раздел II, т. 12 "Условия за участие", подт. 3 "Изисквания за техническите възможности и квалификация на участниците" - (стр. 5/23 от документацията). Там е посочено "Участниците да имат изпълнени договори за услуга за последните 3 години, считано от датата, определена като краен срок за представяне на офертите, които са предмет на настоящата обществена поръчка, придружени от удостоверение или препоръка за добро изпълнение. Всяка препоръка следва да съдържа информация за възложителя, предмета на договора, неговата стойност, дата на сключване и изпълнение, както и информация дали участникът е реализирал добросъвестно договорните си задължения". Това изискване, макар и с частична различна формулировка (посочена в обжалваното решение на КЗК), се съдържа и в раздел III. 1.3. от обявлението, раздел V, т. 2.1 от документацията, както и в раздел VII, подраздел III. Офертата включва, т. 6) Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка - Образец № 7. Според чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. А нормата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП разписва, че преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. При тази законова регламентация е правилен изводът на КЗК, че незаконосъобразно възложителят е въвел изисквания за доказване на техническите и професионалните способности. Изискването към участниците е те само да декларират в ЕЕДОП съответствието си с изискването на възложителя за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Това правилно е посочено и в документацията за участие - раздел VII, подраздел II. Заявление за участие, т. 1. Само при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП участникът е длъжен да представи доказателства за заявените обстоятелства. В нарушение на тази законова регламентация с посочените по-горе изисквания възложителят е изискал доказване на заявените обстоятелства със заявлението за участие и с офертата на участниците. Нормата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, на която се позовават двамата касатори, не противоречи на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Първата разпоредба е озаглавена "Доказване" и тя регламентира начина и доказателствените средства за доказване на декларираното в ЕЕДОП. Но тя не дава право на възложителя да изключи въведения с чл. 67 от ЗОП Единен европейски документ за обществени поръчки. Правилен е също изводът на КЗК, че посоченото условие за подбор не може да се съдържа и като изискване за техническото предложение, което е налице при раздел VII, подраздел III. Офертата включва, т. 6) Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка - Образец № 7. За избягване на бъдещи спорове КЗК правилно е дала и указания за отстраняване на терминологичната нееднородност, която следва да се приведе в съответствие със законовата регламентация. Второто спорно изискване касае условията в раздел IV "Указания към участниците", подраздел раздел V "Изисквания и доказателства за икономическото и финансово състояние и техническите възможности и квалификация на участниците в обществената поръчка". Или конкретно втората част от т. 2.2. - изискването техническите лица, които ще отговарят за извършването на услугата да "имат сертификат за проведено обучение при производителя", както и изцяло т. 2.3. - "Участникът да има оторизация от производителя за извършване на сервизна поддръжка на апаратурата на територията на Р България" и т. 2.4. - "Участникът да има оторизация от производителя за търговия на оригинални резервни части на територията на Р България". Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че и в тази част обжалваното решение на КЗК е правилно. Изискванията за сертификат по т. 2.2 и за оторизация по т. 2.3. и т. 2.4. са обвързани с определен производител - "Електа" - Великобритания, който е производител на медицинската апаратура, която е предмет на сервизното обслужване по процесната обществена поръчка. След изтичането на гаранционния срок на апаратурата е прекратено задължението на възложителя да сервизира апаратурата само от технически лица, преминали обучение при производителя и от оторизирани от него лица за сервизна поддръжка и за търговия на оригинални резервни части. Обратното означава избора на изпълнител по процесната поръчка да се постави в услуга и в зависимост от конкретно определено лице - производителя на апаратурата. В този случай само от последния ще зависи кои технически лица ще сертифицира и кои лица ще оторизира за сервизна поддръжка и за търговия с резервни части. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП /регламентирани в чл. 2 от него/ и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Изисквания при избора на изпълнител може да бъде опита на съответния участник в сервизирането на сходна медицинска техника, притежание/достъп до специализиран сервизен софтуер, доказателства за наличие на обучени специалисти, които да извършват абонаментно обслужване. А при наличие на изискване за сервизиране с оригинални резервни части бъдещият участник би могъл да достави такива и без да има оторизация от производителя за търговия с такива, закупувайки ги от трети лица. Не могат да бъдат споделени доводите на двамата касатора, че само оторизирани и сертифицирани лица могат да извършват сервизната поддръжка на медицинската апаратура. Такива доказателства не са представени. Дали кандидатите могат да се справят със сервизирането следва да бъде преценено при заложени изисквания към тях, които да не се свързват с конкретно лице - производителя на апаратурата. Оторизацията от страна на производителя не е гаранция за високо качество на извършваните услуги. Това означава да се приеме, че всички участници на пазара следва да бъдат обучавани на едно и също място, единствено и само от конкретен производител на техника, което от една страна е в противоречие с принципите на свободна и лоялна конкуренция и препятства равнопоставеността на потенциалните участници в процедурата, а от друга създава условия за монополизиране на дейността от едно конкретно дружество, посочено в документацията за възлагане на обществената поръчка като производител на съответната техника. В този смисъл решение № 1441 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14833/2013 г., IV отд. Представените от "Евромед - С." ООД със становището му от 15.02.17 г. решения на КЗК и на ВАС не обосновават различен извод. В нито едно от тях изискванията към участниците не са обвързани с едно конкретно лице - производителя на апаратурата. На последно място правилен е и изводът на КЗК в обжалваното решение, че посочените по-горе изисквания за сертифициране и оторизация неправилно са отнесени както към критериите за подбор, така и към техническото предложение за изпълнение на поръчката. Но след като тези изисквания са незаконосъобразни, те не могат да бъдат включени на нито едно от двете места. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Неоснователно е и искането на "М. И. С." ООД за присъждане на направените от него разноски за настоящото съдебно производство. По делото това дружество е представило единствено преводно нареждане за извършен превод на адв. Д. С. в размер на 1050 лв. В преводното нареждане е посочено само, че преведената сума е за "адвокатски услуги", без да е посочено нещо, свързано в настоящото дело. Тази сума не може да се обвърже, че е заплатена за процесуално представителство по настоящото производство. Не е представен договор за правна защита и съдействие, с което да е договорена конкретно определена сума за адвокатско възнаграждение. Не е представен и списък на разноските. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение