Решение № 14019 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5894/2013 г.

Решение № 14019 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5894/2013 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалби на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 115И, на "К. Б. М." ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Младост 4", Бизнес парк "С.", сграда 6, и на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "К." №... срещу решение № 134 от 14.02.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С оспорваното решение Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е определила разходоориентирани цени за генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала. Процесното решение е прието на основание чл. 170, чл. 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) във вр. с т. IX. 5.2.2., т. X. 5.2.2. и т. X. 5.4 от решение на № 1361 от 31.05.2012 г. на КРС във връзка с решение № 2033/11.10.2012 г. и решение № 2225/19.12.2012 г. на КРС, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС. Жалбоподателят - "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), чрез пълномощник, счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК. В нарушение на чл. 36 от ЗЕС, КРС не е провела процедурата по обществено обсъждане на всички документи, от които може да се анализира позицията на регулатора по отношение на решението. Не е представен документът, включващ BULRIC модела, разходоопределените от КРС цени и Методологията. Електронният документ представлява самия модел, защото именно той служи както за определяне на вх...дните данни за разходите на ефективен оператор, така и за тяхното остойностяване с цел постигане на крайния резултат. Сочи, че в рамките на проведеното обсъждане, КРС не е осигурила достъп до модела в неговата цялост, който е и проект на акта. Определянето на оспорената от БТК цена за "генериране", според проекта на акта, ще става въз основа на BULRIC модела, като в същото време КРС посочва, че BULRIC модела ще се прилага само за услугата "терминиране". В мотивите на акта е посочено, че определянето на цените за "генериране" и останалите услуги ще става въз основа на TSLRIC модел, което автоматично изключва идентична цена на двете услуги. Сочи, че бележката не е редакционна, както е приела КРС, а е по съществото на диспозитива от проекта на решение № 134. Счита, че определените разходоориентирани цени са в противоречие с § 1, т. 59 от ДР на ЗЕС. КРС не е представила данни, от които да се установи заложените разходи дали са на ефективен оператор. Представя подробни писмени защити. Иска отмяна на обжалваното решение. Жалбоподателят - "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел), чрез пълномощник, счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. КРС не е провела обществено обсъждане на проект на мотивирано решение за определяне на специфичното задължение за прилагане на разходоориентирани цени. Предложените документи, поради своята непълнота, са ограничили предприятията да се запознаят в детайли с модела на регулатора. Счита, че е било възпрепятствано изготвянето на аргументирани становища по определяне на съдържанието на специфичните задължения за прилагане на разходоориентираните цени. Без прозрачност на модела в електронен вид, няма възможност да се проследят връзките между отделните таблици и формулите, по които са изчислявани разходите и съответно математическия резултат, явяващ се определените цени за генериране и терминиране. КРС е предоставила "извадки" от моделите, при спазване на изискванията за опазване на търговската тайна, без да обоснове защо не предприела стъпки за нейното заличаване или изменение с цел да осигури достъп до модела. Като пример за прозрачност, се позовава на практика на други национални регулатори в Европейския съюз. Счита, че действията на КРС са осъществени в нарушение на чл. 35 от АПК. Неуваженото искане за предоставяне на достъп до модела счита за демонстрация на един непрозрачен и незаконосъобразен подход в нарушение на императивните изисквания за провеждане на административно производство по издаване на индивидуален административен акт. КРС в становищата си не е взела предвид бележките на предприятията. Счита, че КРС в хода на процедурата по обществено обсъждане е нарушила разпоредбите на чл. 36, ал. 3 и ал. 4 от ЗЕС. С., че "Методологията за определяне на стойността на среднопретеглената цена на капитала", която е използвана за определяне на стойността за среднопретеглена цена на капитала (WACC) - елемент на разходоориентираната цена, е поставена на обсъждане ведно с моделите, в които вече е заложена. Методологията не е обсъдена със заинтересованите лица преди резултатите от нейното прилагане да бъдат залагани в моделите. Счита, че е налице съществена промяна в крайния формат на методологията, който не е обсъден със заинтересованите страни. Излага доводи, че общите и постоянни разходи за предоставяне на услугата терминиране не са отчетени в модела, което е в противоречие с чл. 170, ал. 3 във вр. с § 1, т. 59 от ЗЕС. С оглед на което, услугите на дребно ще бъдат завишени, поемайки пълния размер на общите разходи, които би следвало да понесат услугите на едро. Счита, че КРС е нарушила разпоредбите на чл. 220, ал. 3 и чл. 222 от ЗЕС, тъй като няма правомощието сама да определи модела на разходоориентираните цени. Предприятието разработва система и я внася за одобрение от КРС. К. може да поиска изменение на разходите, но без да се застрашава финансова жизнеспособност на оператора. Счита, че в решение № 134 е налице пълна неяснота за произхода на входящите данни за модела. КРС посочва единствено, че ползва данни предоставени от предприятията и референтни данни на консултанта, но няма яснота, в кои случаи данните на предприятията не са приети и са ползвани данни на консултанта, като няма информация за източника на референтните данни. Счита, че заложената в модела прогноза не кореспондира с реалното развитие на пазара на фиксирани гласови телефонни услуги в страната, което опорочава резултатите от модела, съответно разходоопределените цени. Не е извършено калибриране, при което да бъдат съпоставени данните за разходите от моделите за модерното ефективно предприятие с реалните разходи на предприятията. Счита, че решението ще доведе до засягане на възможностите на предприятията да осъществят инвестиции в развитие на мрежи и услуги, а покупателната им способност като участници на съответния пазар ще бъде съществено засегната, което противоречи на целите на чл. 4 от ЗЕС. Счита, че правомощието на КРС, съгласно чл. 150, ал. 1 от ЗЕС, да определя специфични задължения на предприятия със значително въздействие на съответния пазар, за непропорционално упражнено на съответната цел на закона. Иска отмяна на решение № 134 от 14.02.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Жалбоподателят - "К. Б. М." ЕАД, преименуван "Т. Б." ЕАД (Теленор), счита оспореното решение за постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и на целта на закона. Счита, че установеното с Препоръка 2009/396/ЕО задължение за предоставяне на услугите по терминирани при цени, които са изчислени само и единствено въз основа на чистите разходи за предоставянето им противоречи на чл. 170, ал. 1 и 3 във вр. с § 1, т. 59 от ЗЕС. В. на капитала, която е предвидена в ЗЕС и не е включена в BULRIC модела е допълнителна компонента при определяне на разходоориентирани цени. Счита оспореното решение за неправилно поради неотчитане на редица категории разходи, които са пряко свързани с услугите по терминиране на обаждания и формират съществена част от тях. Представените резултати са погрешни и не отговарят на действителните разходи за терминиране на всяко от предприятията. Счита, че от решението не става ясно какви изходни данни за размера на съответните видове разходи КРС въвежда в избрания модел и как определя размера им. Неяснота е налице и по отношение на информацията, въведена в модела и по отношение на обработката й в самия модел. Моли съда да отмени оспореното решение. Представя писмена защита. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията - счита жалбите за неоснователни. Сочи, че проектът за решение е съгласуван с Европейската комисия, регулаторните органи в Съюза и Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения. Проведени са консултации за основните принципи на приложения модел за определяне на разходоориентирани цени за генериране и терминиране на фиксирани телефонни мрежи. Проектът на решението и мотивите към него са предоставени за обществено обсъждане, в изпълнение на чл. 36 от ЗЕС. С., че цялата информация, която се отнася до хипотетичния ефективен оператор и разходите му, включително определянето на цените, се съдържа в приложението към решението и е посочена, доколкото е възможно, с оглед изискванията за запазване на търговската тайна. Неоснователни счита твърденията във връзка с необходимостта от публикуване на файловете в xls формат на софтуерния продукт за електронни таблици M. E., чрез който се изчислява цената в т. 1 на решение № 134. Сочи, че файловете служат за автоматизирани изчисления на регулираната цена, но тези файлове използват както данните, посочени в мотивите на решението, така и данни - търговска тайна, поради което моделът в xls формат не е публично достъпен. Спецификата на административния акт изисква използването както на публично достъпни факти, така и на данни - търговска тайна, което налага КРС да балансира две категории права на жалбоподателите - правата им на становище по административния акт и правата им техните търговски и производствени тайни да бъдат запазени. Това не лишава страните от процесуалните им права, а е въпрос на баланс между права на едни и същи субекти. Сочи, че не формата на публикуваните мотиви е важен за разбиране на същността на моделите, а самата информация и принципите, по които модела функционира. Счита довода за противоречие с чл. 170 във вр. с § 1, т. 59 от ЗЕС за неотносим, тъй като разходоориентираните цени са определени с решение № 1361 от 31.05.2012 г., а решение № 134 определя само техния размер. Алтернативно излага доводи за характера на модела и включваните в него разходи. Позовава се на Препоръка 2009/396/ЕС. По отношение на довода за противоречие между Препоръка 2009/396/ЕС и чл. 170, ал. 1 и с § 1, т. 59 от ЗЕС сочи, че чл. 170, ал. 1 от ЗЕС въвежда чл. 13, ал. 1 от Директива 2002/19/ЕО от 7.03.2002 г. относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и услуги и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях. Моделът чист BULRIC включва среднопретеглена цена на капитала имено с оглед изчисляване на приемливо ниво на възвращаемост. Неотносими счита твърденията на Мобилтел за липса на компетентност на КРС да определи самостоятелно модела на разходоориентирани цени. Сочи, че въпросът за компетентността на регулатора е решен с решение № 1361/2012 г., което е влязло в сила след съдебно обжалване. Алтернативно сочи, че нито чл. 170, ал. 1, нито чл. 220, ал. 3 от ЗЕС сочат, че системата задължително се разработва от предприятията. "Чистият BULRIC" е модел, разработен от самия регулатор с идеята да се избегне възможността регулираното предприятие необосновано да включи разходи, които не са свързани с услугите и така да определи цена над тази на ефективно работещо предприятие. Позовава се на чл. 171, ал. 1 и чл. 172, ал. 1 от ЗЕС, които ясно определят, че предприятието доказва разходоориентираност на цените само, ако му е наложено задължение да разработва и прилага собствена система за разходи. Позовава се на чл. 13 от Директива 2002/19/ЕО и на практика на Съда на Европейския съюз. По отношение доводите за необоснованост на акта поради липса на мотиви сочи, че произхода на входящите данни за модела е посочен изчерпателно в приложението, както по отношение на източниците на информация, така и по отношение на начина на определяне на входящите данни. Моделът не е електронната таблица във формат excel, тъй като е методология, съвкупност от принципи, по които се моделира и остойностява мрежата на хипотетичния оператор. Електронната таблица не е част от административния акт, защото няма да отговаря на изискванията за форма. Излага подробно механизма на създаване на модела. Заложените в него входящи данни съответстват на реалното развитие на пазара, калибрират се в зависимост от пазарния дял, обема на търсене и други параметри, които са детайлно описани в консултативния документ "Разработване на модул "отдолу-нагоре" за определяне на дългосрочните допълнителни разходи (LRIC) за фиксирани мрежи в България". В приложението към решение № 134 "Резултати от модела "отдолу-нагоре" (Bottom-up) за определяне на дългосрочните допълнителни/инкрементални разходи за услугите генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи в България" са представени детайлно всички калкулации и начина по който са извършени изчисленията. Представя подробни писмени защити относно всеки от доводите на жалбоподателите. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, VII отделение след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното: Жалбите са процесуално допустими-подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт. Жалбоподателите БТК, Мобилтел и Теленор са български юридически лица, осъществяващи надлежно дейност като предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и услуги по смисъла на § 1, т. 50 от ЗЕС. С решение № 1096 от 01 декември 2011 г., КРС е задължила БТК, Мобилтел и Глобул (Теленор) да предоставят информация по въпросници в 30-дневен срок, съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗЕС. В съответствие с Препоръка 2009/396/ЕО, след проведена обществена поръчка, КРС е стартирала проект по договор за изготвянето на модели за определяне на разходите на ефективен оператор, предоставящ електронни съобщителни услуги от фиксирана и от мобилна мрежа. Необходимата по обем, подробности и срок информация е изискана от предприятия, които имат разрешения за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез фиксирани мрежи и чрез мобилни надземни мрежи по стандарти GSM и UMTS и е за изготвяне на модела за определяне разходите на ефективен оператор. С решение № 227 от 16.02.2012 г. КРС приема проекти на Консултативен документ "Разработване на модел "отдолу - нагоре" за определяне на дългосрочните допълнителни разходи (LRIC) за фиксирани мрежи в България и Консултативен документ "Изготвяне на експертни оценки за среднопретеглената цена на капитала (WACC) за фиксирани и мобилни мрежи в България" и открива процедура по обществени консултации на проектите. С решение № 1361 от 31.05.2012 г. КРС е определила пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, като пазари подлежащи на ex ante регулиране. Регулаторът е задължил "БТК" АД да прилага разходоориентирани цени за генериране на повиквания в собствената си обществена фиксирана телефонна мрежа, считано от 1.07.2013 г. (т. IX. 5.2.1); задължила е "БТК" АД да прилага разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствената си обществена фиксирана телефонна мрежа, считано от 1.07.2013 г. (т. X. 5.2.1) и е наложила на търговски дружества, сред които са "К. Б. М." ЕАД и "Мобилтел" ЕАД задължение да прилагат разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствените им обществени фиксирани мрежи, считано от 1.07.2013 г. (X. 5.3). КРС е приела, че разходоориентираните цени за генериране по т. IX. 5.2.1 и за терминиране по т. X. 5.2.1 и X. 5.3 се определят съгласно Препоръка 2009/396/ЕО, въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC модел на Комисията (т. IX. 5.2.2, т. X. 5.2.2 и X. 5.4). С решение № 2033 от 11 октомври 2012 г. КРС приема проект на решение за определяне на разходоориентирани цени за услугите генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC модел на Комисията, съгласно приложение № 2 ("Резултати от модела "отдолу-нагоре" (B.-U.) за определяне на допълнителни/инкрементални разходи (LRIC) за услугата и открива процедура за обществено обсъждане на проекта на решението. "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД внасят становища от 15.11.2012 г. с вх. № 04-04-266 и вх. № 12-01-5555 по време на общественото обсъждане по проекта на решението. С определение № 12549 от 10.10.2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, постановено по адм. д. № 12128/2012 г., допуснатото предварително изпълнение на решение № 1361 е оставено в сила. С решение № 2225 от 19.12.2012 г., КРС приема резултатите от общественото обсъждане, открито с решение № 2033, също и проекта на решение за определяне на разходоориентирани цени за услугите генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC модел на комисията, съгласно приложение № 2. КРС е приела проекта на решение и резултатите от общественото обсъждане да бъдат изпратени на Европейската комисия, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторните органи на държавите членки на Европейския съюз. На 4.01.2013 г. КРС нотифицира Европейската комисия за проекта за решение - преписки BG/2013/1409 и BG/2013/1410. В периода 15.01.2013 г. - 22.01.2013 г. между КРС и Европейската комисия е проведена кореспонденция по двете преписки. На 14.02.2013 г., КРС, с оспореното решение, на основание чл. 170, чл. 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 от ЗЕС във вр. с т. IX. 5.2.2., т. X. 5.2.2. и т. X. 5.4. от решение № 1361 от 31.05.2012 г. във вр. с решение № 2033 от 11.10.2012 г. и решение № 2225 от 19.12.2012 г., определя разходоориентирани цени за генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала, съгласно приложение, както следва: генериране на гласови повиквания от 1.07.2013 г. - 0,005 лв./м.; от 1.01.2014 г. - 0,005 лв./м.; от 1.01.2015 г. - 0,005 лв./м. и терминиране на гласови повиквания от 1.07.2013 г. - 0,005 лв./м.; от 1.01.2014 г. - 0,005 лв./м.; от 1.01.2015 г. - 0,005 лв./м. КРС е допуснала предварително изпълнение на решението. На 14.05.2014 г., решение № 1361/31.05.2012 г. е влязло в сила, с постановяване на решение № 6472 на 5-членен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 16519/2013 г., с което е оставено в сила решение № 11390 от 26.08.2013 г., постановено по адм. д. № 9031/2012 г., с което жалбите на трите предприятия срещу решение № 1361 са отхвърлени. Решение № 134 от 14.02.2013 г. определя конкретните стойности на разходоориентираните цени за генериране и терминиране във фиксирана мрежа, а самото задължение е наложено на жалбоподателите с решение № 1361 с допуснато предварително изпълнение, влязло в сила на 10.10.2012 г. с определение по адм. д. № 12128/2012 г. по описа на ВАС. Р. № 134 е индивидуален административен акт, създава задължение за прилагане на определени цени и с оглед на това съответства на дефиницията на чл. 21, ал. 1 от АПК. Конкретните стойности на цените за генериране и терминиране на повикванията във фиксирани мрежи са определени чрез модел BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала. Следователно моделът и методологията са мотиви на органа за определяне на конкретните стойности. Сами по себе си моделът и методологията са били предмет на консултации по чл. 37 от ЗЕС и са приети със самостоятелен акт на регулатора, който обаче не е бил предмет на самостоятелен контрол за законосъобразност. Съдът, при така установената фактическа обстановка, като съобрази релевантната нормативна уредба и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, счита жалбите на БТК, Мобилтел и Теленор за неоснователни. Съгласно чл. 30, т. 4 от ЗЕС, КРС налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията, определени като предприятия със значително въздействие върху пазара, за постигане на целите на закона. Съгласно чл. 166, ал. 2, т. 5 от ЗЕС специфичните задължения могат да бъдат и такива за разходоориентираност. Задължението за разходоориентираност е наложено на тримата жалбоподатели с решение № 1361. Определянето на конкретни стойности на цените на генериране и терминиране на повиквания във фиксирани мрежи е елемент на специфичното задължение по чл. 166, ал. 2, т. 5 от ЗЕС, правомощието за което е изрично установено в чл. 217, ал. 1 от ЗЕС. С. чл. 217, ал. 1 ЗЕС, Комисията може да регулира цени на електронни съобщителни услуги, когато с решение, прието по реда на ЗЕС, е наложено задължение за предприятие със значително въздействие на съответния пазар за ценови ограничения и/или разходоориентираност. Мобилтел счита, че КРС няма компетентност да определя разходоориентирани цени за генериране и терминиране на повиквания във фиксирани мрежи, тъй като това задължение е предоставено от законодателя единствено на предприятията. Този довод на жалбоподателя е неоснователен. Не с решение № 134 КРС налага задължение за разходоориентирани цени, а с решение № 1361. Правото на регулатора да налага специфично задължение под формата на разходоориентирана цена е установено изрично в чл. 30, т. 4 във вр. с чл. 166, ал. 2, т. 5 от ЗЕС. П. на КРС да определи разходоориентирана цена при наложено специфично задължение е изрично установена в чл. 217, ал. 1 от ЗЕС. О. решение е издадено при наличие на изискуемите от закона предпоставки за правомощието на регулатора да определи цени на генериране и терминиране на повиквания във фиксирани мрежи. Решение № 134 е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие на изискуемите от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Решението съдържа фактически и правни основания. По отношение спазването на административнопроизводствените правила, от доказателствата по делото е видно, че проекта на решение № 134, както и проектите на модела и методологията, са били предмет на обществено обсъждане по смисъла на чл. 37, ал. 1 от ЗЕС. П. е съобщение за предстоящите обществени консултации в национален ежедневник, както и на страницата на КРС в интернет. Съдържанието на съобщението съответства на изискванията на чл. 37, ал. 3 от ЗЕС. О. предоставил на жалбоподателите възможност да се запознаят с проектите на документи, да изразят становище, проведена е и консултация между страните като резултатите от обсъжданията са обективирани в нарочни актове на КРС - решение № 2032, решение № 2033 и решение № 2225, мотивите, на които са публикувани на интернет страницата на регулатора. В изпълнение на чл. 42, ал. 1 от ЗЕС КРС е провела и процедура на уведомяване на ЕК, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторите на държавите членки на Съюза. В срока по чл. 42, ал. 2 от ЗЕС не са постъпили становища, поради което КРС приела окончателно решение. В изпълнение на чл. 42, ал. 4 от ЗЕС на ЕК и на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения е изпратено окончателното решение с мотивите. Тъй като оспореният акт по своя характер е индивидуален административен, доводите на жалбоподателите за нарушение на чл. 36, ал. 3 и 4 от ЗЕС са неотносими. Приложимата разпоредба е чл. 37 от ЗЕС, който с оглед на гореизложеното е спазен. От формална страна КРС е спазила изискванията на процедурата по издаване на оспореното решение. С оглед на това доводите на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на жалбоподателите, свързани с обема на предоставената в хода на общественото обсъждане информация и съобразяването с дадените становища са всъщност доводи за нарушение на принципите по чл. 5 от ЗЕС, т.е. за нарушение на материалния закон. Доводите на жалбоподателите са за нарушение на принципите на законоустановеност, публичност, консултативност, предвидимост и прозрачност установени в чл. 5 от ЗЕС и чл. 4, 6, 12 и 13 от АПК, както и на чл. 170, ал. 3, § 1, т. 59 и чл. 220 от ЗЕС. Тримата жалбоподатели считат, че КРС нарушила принципа на прозрачност, тъй като представените в хода на обсъждане на проекта на решение документи били непълни и не дали възможност на предприятията да се запознаят в детайли с модела на регулатора за определяне на разходоориентирани цени. Възраженията им са концентрирани върху непредоставянето на електронните таблици. Разпоредителната част на решение № 134 съдържа стойностите на цените на генериране и терминиране на гласови повиквания във фиксирани мрежи. Безспорно е, че тези стойности са резултат на сложен процес включващ използването на модел BULRIC и Методология за определяне на стойността на среднопретеглената цена на капитала. Модела BULRIC е изграден на концепцията за развитие на ефективна мрежа за ефективен оператор като чрез използване на текущите разходи се конструира технико-икономическия модел на ефективна мрежа. Специфичното е, че той отразява нужното, а не понастоящем предоставеното количество оборудване и не отчита предшестващите разходи. Основава се главно на производни данни и зависи от избора на ефективни технологии. Моделът включва само перспективните дългосрочни допълнителни разходи (L.-R. I. Costs). Това са разходите, които са предизвикани от предоставянето на допълнителна добавка. Подходът на допълнителните дългосрочни разходи, при който се разпределят само ефективно направените разходи, които не биха възникнали, ако включената в добавката услуга не се предоставя повече спомага за ефективното производство и потребление и свежда до минимум потенциалните нарушения на конкуренцията. Тази специфика на модела BULRIC, моделиращ "отдолу-нагоре" и използващ дългосрочните допълнителни разходи като методика за отчитане на разходите - т. 2 от Препоръка 2009/396/ЕО, дава своето отражение на формата на мотивите на решение № 134. Като комплексен документ моделът BULRIC има своя цел, принципи, допускания, механизъм, входяща информация и резултат. Целта на модела, формулирана в документа "Резултати от модела "отдолу-нагоре (B.-U.) за определяне на дългосрочните допълнителни/инкрементални разходи (LRIC) за услугите генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи в България" (л. 72-157-резултати) е да отрази най-ефективните решения на телекомуникационния пазар, т.е. да установи цена, която се изравнява с "инкременталните разходи за предоставянето на услугата". За целите на разработването на модела BULRIC се допуска, че фиксираната мрежа може да се разглежда в две части: опорна мрежа, при която разходите се споделят между някои или всички услуги и абонати и мрежа за достъп при която разходите са относими към конкретни абонати. Принципите, въз основа на които е изграден моделът, доколкото са формулирани в документа, са: цените за услугите се основават на икономическата себестойност; запазване на стимулите за инвестиране от страна на историческите предприятия; всички разходи се разглеждат като променливи. Дългосрочните допълнителни разходи са ориентирани към дълъг период, за напред и поради това за BULRIC модела всички разходи имат променлив характер. Описанието на модела за опорна мрежа е посочен в т. 3 на документа резултати, а механизма на изчисление и входящите данни са дадени в т. 5 "Изчисления и резултати от BULRIC модела за услугите генериране и терминиране предоставяни от ефективен оператор". Именно към тази част от модела - т. 5, са насочени възраженията на жалбоподателите относно довода им за нарушение на принципа на прозрачността. И тримата жалбоподатели считат, че електронните таблици са самият модел и непредоставянето им на предприятията ги е лишило фактически от възможността да установят мотивите на органа за постановяване на решението и съответно да изразят мотивирано становище. Изложеното в т. 5 на документа резултати и в електронните таблици представлява две форми на един и същ документ - писмена и електронна форма. Тази различна форма е обусловена от необходимостта да се извършат определени аритметични действия, чрез които входящите данни да генерират резултати, които да формират цените на генериране и терминиране. Използването на електронни таблици във формат . xls безспорно облекчава самото изчисление. Няма формална пречка част от мотивите на органа да бъдат във формата на електронни таблици M. E. От гледна точка на съдържанието на двете форми на т. 5 от документ резултати безспорно е налице различие. То е обусловено от избрания от КРС начин на организиране на входящата информация. Както е посочено в т. 3 на документа резултати, моделът е разработен "въз основа на проектиране на ефективна хипотетична мрежа и закупуване на съответното оборудване". Моделът изчислява разходите на ефективна мрежа, която е в състояние да предлага услуги в същия мащаб и обхват, каквито се предлагат от оператор, използващ последната налична технология, което позволява да се елиминират неефективностите на съществуващите мрежи, породени от излишък в капацитета или недобро планиране на разгръщането на мрежата. В т. 5.2 - източници на данни, използвани в модела (л. 101) е посочено, че "където е възможно в модела са използвани реални данни, така, както са предоставени от предприятията, тъй като тези данни отразяват действителните експлоатационни обстоятелства и потребителско поведение, които са характерни в България, като са отчетени и тенденциите в развитието на разходите за прогнозирания период". Тези данни са подложени на проверка като са съпоставени с входящите данни за разходите в други модели и с информация за разходите, събрана в хода на други проекти и когато е установено необосновано несъответствие между предоставените данни и данните, получени от предишен опит на консултанта, са използвани референтни показатели. Когато не са предоставени данни, са използвани референтни данни от базата - данни на консултанта или на други предприятия. Начинът на формиране на входящите данни - чрез използване и преценка на предоставените от предприятията данни, които са търговска тайна, както и използването на данни, търговска тайна на консултанта, предопределя невъзможността за пълен достъп до електронния формат на документа. В електронния формат са посочени източниците на входящите данни и самите данни и това предопределя невъзможността да бъде предоставен достъп на жалбоподателите до електронния формат на документа резултати в частта по т. 5. КРС би могла да избере и подход, при който да създаде два документа в електронен формат - един, в който се съдържа информацията за източниците на входящите данни, и друг, в който се съдържат самите входящи данни. Важното за законосъобразността на акта е входящите данни на ефективния оператор да бъдат предоставени на предприятията. Съвкупността от показатели, приети за входящи данни формират крайната стойност, а не самите изчисления. Дори и действително възможността на жалбоподателите за проследяване на алгебричните действия със стойностите на отделните входящи данни, които генерират резултатите, обуславящи крайния резултат, да е до определена степен по-трудна, отколкото при предоставяне на електронните таблици, то те не са лишени от информацията. Неоснователен е доводът на БТК и Мобилтел за нарушение на принципите на прозрачност и предвидимост. Подробното запознаване с писмената форма на документа и сравнението му с електронната показва, че в писмената форма не са представени "извадки" от модела. Моделът е представен изцяло. Не са представени данните, търговска тайна, които формират входящите данни в модела. Доказателство за това, че предоставената на страните информация не е "извадки" от модела, а достатъчна информация, която представя самия модел, е сочения и от ответника факт на предоставено от Теленор становище по проекта на решение - търговска тайна. Видно е от становището, че предоставената на предприятието информация е била достатъчна, за да може наетия от него консултант да формира разбиране за модела, неговото функциониране и входящи данни. Що се отнася до функционалността на модела той не се състои във възможностите, които електронната таблица дава да се проследи адреса на клетката, той се състои в описаните и в писмения формат на документа зависимости. Преценката за прозрачност, публичност и предвидимост следва да бъде направена при спазване на общите изисквания за прозрачност, публичност и предвидимост в работата на КРС и при отчитане на задължителното изискване за опазване на търговската тайна на жалбоподателите - конкуренти. Както сочи и КРС, следва да се балансира между две категории права, правото на жалбоподателите да се запознаят с фактите и обстоятелствата по административната преписка и правото търговската им тайна да бъде защитена. В случая, това е сторено, макар и с известни затруднения, на жалбоподателите е предоставен достъп до необходимата информация. Целта на модела е не да направи средностатистически български оператор, а да създаде модел на ефективен оператор при ясно установени в препоръката подход и методика на отчитане на разходите. С оглед на това сам по себе си въпросът дали за даден елемент са взети точно предоставените от операторите данни или са използвани данни, получени от други източници, е ирелевантен за законосъобразността на акта. За законосъобразността е важно да са спазени установените в Препоръка 2009/396/ЕО подход "отдолу - нагоре" за моделиране и дългосрочните допълнителни разходи като методика за отчитане на разходите при съобразяване на останалите изисквания към мрежата на ефективния оператор. За създаване на мрежата на ефективния оператор регулаторът не е ограничен от предоставената от жалбоподателите информация. Длъжен е да използва всяка информация, която установява елемент на мрежата на ефективния оператор. Целта на регулацията е да стимулира операторите и конкуренцията между тях. Регулаторната цена винаги ще бъде различна от моментната цена на всеки един конкретен оператор, защото нито един от тях не е ефективният оператор, чиито дългосрочни допълнителни разходи да бъдат мярка за формиране на цените за генериране и терминиране на повикванията. Жалбоподателите считат, че оспореното решение противоречи на чл. 170 и § 1, т. 59 от ЗЕС поради избора за използване на модела BULRIC като система за определяне на разходоориентираните цени. Тези твърдения не са относими към спора за законосъобразност на оспорваното решение, тъй като последното посочва определената чрез модела цена, а самото задължение за прилагане на цените, изчислени чрез модела е наложено с т. т. IX. 5.2.2, т. X. 5.2.2 и X. 5.4 от решение № 1361, което не е предмет на настоящия спор. Неоснователно е твърдението, че в BULRIC модела за определяне на цените за терминиране не се отчитат общите и постоянните разходи, поради което не са отчетени инвестициите и свързания с тях риск. Следва да се посочи, че чл. 170 от ЗЕС въвежда в националното право разпоредбата на чл. 13 от Директива 2002/19/ЕО. Член 13 от Директива 2002/19/ЕО и двете национални разпоредби съдържат изискването при формиране на разходоориентираните цени на услуги да се отчитат инвестициите и свързания с тях риск. Установения в оспорения акт модел на формиране на цените за терминиране на повикванията във фиксирани мрежи не противоречи на това изискване, тъй като отчитането става чрез Методологията за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала. Характерното за модела BULRIС е, че всички разходи стават променливи - в дългосрочен план всички активи се подменят и това води до ефективно възстановяване на разходите. По отношение на общите разходи, КРС не е ограничила възможността за възстановяването им, тъй като намаление на цената за терминиране на едро, не е обвързано с пропорционално намаление на дребно. Определянето на цената на терминиране чрез модела не води до невъзможност за възстановяване на общите разходи - въпрос на преценка на оператора е да адаптира, съобразно търговската си политика, възвращаемостта на общите разходи. А принципът на разходоориентираност значи, че заплатената под една или друга форма цена на услугата не може да се заплаща повторно. С решение № 1361, което е било предмет на съдебен контрол и е влязло в сила, е посочено че разходоориентираните цени за генериране на повиквания по т. IX. 5.2.1 и за терминиране на повиквания по т. X. 5.4 се определят съгласно Препоръката на Европейската комисия от 7 май 2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз, въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC модел на Комисията. Следователно за целите на решение № 134 разходоориентираната цена следва да бъде определена именно съгласно Препоръка 2009/396/ЕО. Следва да се посочи, че Препоръка 2009/396/ЕО е приета в изпълнение на предвидената в чл. 19 от Рамковата директива компетентност на ЕК да приема препоръки за хармонизираното прилагане на Рамковата и на Специалните директиви с оглед на постигане на целите на чл. 8 от Рамковата директива. Съгласно § 2 на чл. 19 държавите членки гарантират, че националните регулаторни органи отчитат в максимална степен тези препоръки при изпълнение на задачите си. Член 4, § 3 от Договора за Европейския съюз задължава държавите членки - по силата на принципа на лоялното сътрудничество, да вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнение на задачите, произтичащи от Договорите и актовете на институциите на Съюза. С оглед на това съобразяването на КРС с установеното в препоръката е в изпълнение на законовите му задължения. Неоснователен е довода за нарушение на чл. 220, ал. 3 от ЗЕС. Р. изрично сочи, че разходоориентираните цени се определят от предприятията, когато това е предвидено по реда на закона и е наложено с решение на комисията. В случая с решение № 1361 изрично е посочено, че модела за определяне на цената е на КРС. К. може да създаде модел на ефективен оператор. Ако предприятията сами можеха да създадат този модел те самите биха били ефективен оператор, което би обезсмислило необходимостта от установяването на разходоориентирани цени и което би значело, че пазара на терминиране на повикванията е напълно ефикасен конкурентен пазар. Видно от разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от ЗЕС, КРС може да наложи на предприятията задължения за разработване на система на определяне на разходите, но това не означава, че КРС не може да определя самостоятелно модела за определяне на разходоориентирани цени. Съдът счита за неоснователен наведения довод за нарушение на принципа на консултативност при издаване на оспорваното решение. Видно от приложение № 1 към решение № 2225/19.12.2012 г. на КРС, "Становища, постъпили по време на проведените обществени обсъждания със заинтересованите предприятия", КРС подробно е отбелязала всички получени в хода на общественото обсъждане становища и възражения на жалбоподателите. На всички тях е даден отговор. Факта, че дадените отговори не удовлетворяват жалбоподателите, не води до извода за нарушаване на принципа на консултативност. За неговото спазване е важно, оспореният акт да е постановен след проведен диалог между КРС и предприятията, с цел намиране на най-ефикасните мерки за постигане на целите по чл. 4 от ЗЕС. Неоснователни са доводите на жалбоподателите за несъответствие на оспорваното решение с целта на закона. Прекият ефект на решението е по отношение на неговите адресати да създаде условия за ефективна конкуренция. С. М. решението създава положителен ефект като намалява разходите за терминиране в други фиксирани мрежи, което надхвърля намаляването на приходите от терминиране във фиксираната му мрежа. С въвеждане на разходоориентирани цени и премахване на цени за терминиране над нивото на ефективните разходи, предприятията могат да участват пълноценно на пазара на дребно, наравно с водещия доставчик БТК. Предвид изложеното по-горе, съдът счита, че оспореното решение № 134 е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Актът е законосъобразен и жалбите на БТК, Мобилтел и Теленор следва да бъдат отхвърлени. С оглед на изхода от делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът следва да осъди БТК, Мобилтел и Теленор да заплатят солидарно на Комисията за регулиране на съобщенията разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300,00 лв., определени на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение