Решение № 15952 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2490/2012 г.

Решение № 15952 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2490/2012 г., VIII о., докладчик съдията Калин Куманов Производството е по чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Катаржина естейт" ЕООД със седалище в Свиленград и адрес на управление ул. "Двадесет и трети септември" № 33, ЕИК по Булстат: *********, представлявано от Катаржина Мария Пачешняк, подадена чрез процесуалния му представител адв. Серев, срещу Решение № 1851 от 11.11.2011 г., постановено от Административен съд - гр. Пловдив по адм. д. № 1847 по описа на същия съд за 2011 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 260900411 от 16.10.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Хасково, потвърден с решение № 856 от 15.12.2009 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно преобразуването на финансовия резултат на "Катаржина естейт" ЕООД по реда на чл. 78 във връзка с чл. 16, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) съответно в размер на 427361,73 лв. за 2007 г., и в размер на 693029.98 лв. за 2008 г. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора приетата по делото ССЕ не е дала точно заключение за размера на пазарните лихви за процесните години. навежда оплакването, че първоинстанционният съд се е позовал само на статистически данни от сайта на БНБ за лихвени проценти между банки и физически/юридически лица, но не и между свързани дружества. Настоява, че в случая, доколкото при предоставяне на кредити между свързани лица не съществува никакъв риск, следва да намери приложение цената на кредитния ресурс при междубанковите краткосрочни кредити (ЛЕОНИА). Касационният жалбоподател претендира отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - Директорът на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив - в подадена писмена защита изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалбата и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Административен съд - гр. Пловдив е повторно и е в изпълнение на указанията, дадени в отменително решение № 10057 от 6.07.2011 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 13078/2010 г., с което е отменено решение № 1185 от 9.08.2010 г., постановено по адм. д. № 3/2010 г. по описа на АСП и делото е върнато на същия съд за разглеждане от друг състав. ВАС е дал указания да се обосноват правни изводи въз основа на събраните по делото доказателства в рамките на съдебния контрол на всички основание по чл. 146 АПК. Съдът е описал детайлно фактическата обстановка, като по отношение на същата страните не спорят. Процесните суми, с които е регулиран финансовият резултат на жалбоподателя, представляват неотчетени приходи от лихви по заеми, които жалбоподателят е предоставял на "Белица винеярдс" ЕООД, "Полинвест" ЕООД, "Аполония винеярдс" ЕООД, "Катаржина винеярдс" ЕООД и "Сакар винеярдс" ЕООД. Не е спорно, че заемополучателите са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 от ДП на ЗКПО във вр. с § 1, т. 3 от ДР на ДОПК със заемодателя и настоящ касационен жалбоподател. Съдът правилно е отбелязал, че по същество жалбоподателят не възразява относно дължимостта на лихвата, както и че последният признава, че такава лихва е следвало да бъде договаряна. При това положение спорът пред ПАС е бил за размера на определения с РА лихвен процент. За да постанови обжалваното решение, Съдът е споделил тезата на ревизиращия орган за приложимостта на чл. 16, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 3 ЗКПО, които третират предотвратяване отклоненията от данъчно облагане. Приел е, че жалбоподателят е следвало да отчете приходи от лихви през 2007 г. и през 2008 г. съгласно изискванията на СС 18 "Приходи", но не го е сторил, с което е изпълнил хипотезата на разглеждания законов текст. Съдът е намерил за правилен подхода на ревизията при извършване на изчисленията, съобразно датите на предоставяне и на възстановяване на сумите. Касационните оплаквания са неоснователни. Приложимата материалноправна разпоредба на чл. 16, ал. 1 ЗКПО (в ред. към ДВ, бр. 105 от 2006 г., в сила от 1.01.2007 г.), предвижда, че когато една или повече сделки са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без тези сделки да се вземат под внимание, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. Доколкото цитираната норма визира включително и несвързани лица, на още по-силно основание следва да се приеме, че страните по заемните правоотношения са предприели опит за отклонение от данъчно облагане. На свой ред разпоредбата на чл. 16, ал. 2 ЗКПО (в същата редакция) указва, че предоставянето на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката, включително в случаите на безлихвени заеми, се смята за отклонение от данъчно облагане. Поставеният за разглеждане случай в чист вид попада в цитираните законови разпоредби, поради което Съдът правилно го е подвел под тях. Касационният съд не споделя довода на касационния жалбоподател за използване цената на кредитния ресурс при междубанковите краткосрочни кредити (ЛЕОНИА/LEONIA, съчетание от LEv OverNight Index Average) като основа за преобразуване на финансовия му резултат за 2007 г. и 2008 г. Според чл. 1 от Правила и процедури за изготвяне на справочен индекс "ЛЕОНИА", одобрени от БНБ, АББ и Ей Си Ай България - БДА с договор на 27 октомври 2004 г. и анекси на 22 май 2007 г. и 1 юни 2012 г., ЛЕОНИА е справочен индекс на сключените и изпълнени сделки с депозити овърнайт в български левове. Този индекс, който представлява среден показател на левовите еднодневни лихви, изразява среднопретеглената стойност на лихвения процент по всички сделки с необезпечени депозити овърнайт (overnight) в български левове, предоставени на междубанковия пазар в България от група банки - податели на данни, съгласно чл. 5 от цитираните Правила. Под овърнайт се разбират еднодневни депозити, предоставяни в деня на сключване на сделката и връщани на следващия работен ден. По силата на чл. 5 от Правилата, периодът на депозит овърнайт в български левове е от един ден на откриване на Системата за брутен сетълмент в реално време (RINGS) до следващия ден на откриване на RINGS. Анализът на изложеното дотук налага извода, че индексът ЛЕОНИА визира краткосрочно финансиране на кредитни институции, но разглежданият случай не е такъв, тъй като страните по процесните договори, макар и търговски дружества, не са банкови институции, а финансирането на свързаните с жалбоподателя лица не е краткосрочно. Това от своя страна води до неприложимост на предложения от жалбоподателя подход. В нормата на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО се съдържа легалната дефиниция за "пазарна лихва" и това е лихвата, която би била платена при същите условия за предоставен или получен кредит под каквато и да е форма по сделка между лица, които не са свързани. Пазарната лихва се определя според условията на пазара, като се отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя или лизингополучателя, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата. С изслушаната при първоначалното разглеждане на делото ССЕ е направен опит да се съобразят описаните по-горе фактори, но в. л. е изтъкнало невъзможност да даде конкретно заключение съобразно наличните по делото данни. Позовало се е на обстоятелството, че договорите не отговарят на изискванията, при които се отпускат кредити от банковите институции. Вещото лице е отбелязало следните относими фактори: дали кредитополучателят е бил клиент на банката и има ли разплащателни сметки в нея, има ли той в момента други кредити и в какъв размер, редовно ли са изплащани погасителните вноски, обезпечен ли е кредитът и по какъв начин. ССЕ е изтъкнала необходимостта от анализ на ГФО за определен период от време, както и че не се води статистика за договорените лихвени проценти от всеки офис и за всеки отделен клиент на банката, а информацията от обобщените данни по периоди и валути се предоставя на БНБ. Информацията от "ЦКБ" АД сочи средни лихвени проценти по предоставени кредити: за 2007 г. - от 8,3 % до 10.5 %; за 2008 г. - от 8.5 % до 10.25 %. Информацията от "Търговска банка D" АД сочи средни лихвени проценти по предоставени кредити: за 2007 г. в лева - 9 %, в евро - 9.5 %; за 2008 г. в лева - 8 %, в евро - 8.00%. Ето защо е законосъобразна преценката на Съда, който е възприел определения от ревизията лихвен процент като пазарна лихва, сходен с установения от ССЕ с оглед наличната информация. За 2007 г. същият е 0,023 % на ден (получен като частно на 8,28 % и 360 дни); а за 2008 г. - по 0,026 % на ден (получен като частно на 9,20 % и 360 дни). Не се твърди и не се установява техническа грешка в изчисленията на органа по приходите, поради което следва да се приемат за верни по размер установените със спорния РА в обжалваната му част данъчни задължения и акцесорните към тях задължения за лихви за 2007 г. и 2008 г. Предвид гореизложеното решението на Пловдивския административен съд не страда от пороците, посочени в жалбата и при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да се уважи. в полза на Д "ОУИ" - гр. Пловдив следва да се присъди такова възнаграждение, изчислено на базата на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлизащо на 2690,78 лв. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,