Решение № 1117 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10838/2016 г.

Решение № 1117 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10838/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Ц. г. м." ЕАД, гр. С., подадена чрез процесуален представител адв. Г. Г., срещу решение № 594 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК- 358/2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено негово Решение № ЗОП-15/1/8.03.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на безконтактни smart карти за таксуване на пътниците в обществения транспорт" и процедурата е върната на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснато едно от многото твърдяни от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения. На първо място счита за неправилен извода на КЗК, че е допуснал нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.), като "дописала ЗОП" и игнорирала факта, че възложителят няма задължение за отразяване в протоколите на помощната си комисия на всички факти, осъществени пред нея, а само на обстоятелствата, посочени в чл. 72 ЗОП. На второ място намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон като твърди, че не е налице основание за отмяна на оспорения административен акт, издаден от него в качеството на възложител, тъй като противно на приетото от КЗК, достатъчно било само присъствието на управителя на участника "С. К." ООД, а не и поканата към него да подпише ценовата оферта на участника "К." ООД -единствен допуснат до класиране участник в процедурата, още повече, че при отварянето на ценовите оферти комисията е оповестила предлаганата от последното дружество цена и е предложила на представителя на другото дружество да подпише ценовата оферта, т. е. на присъстващия на публичното отваряне на ценовите предложения представител на "С. К." ООД е дал възможност да подпише ценовото предложение на участника "К." ООД, без изрично да го отрази в протокол № 4, което нарушение намира за несъществено. Сочи практика на ВАС. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Г. Г., касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - "С. К." ООД, със седалище гр. С. представлявано от адв. М., заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира извода за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, за постановен съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Намира, че действията на конкурсната комисия са в нарушение на императивната норма по чл. 69, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като съгласно протокол № 4, тя е провела публично заседание, на което са отворени ценовите предложения на офертите и присъствието на участниците е отразено в протокола, но не е дадена възможност на присъстващите представители да подпишат офертата. Този пропуск на комисията по чл. 34 от ЗОП намира за съществено нарушение на процедурните правила, предвид чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.), съгласно който публичното отваряне на офертите се обвързва от оповестяване на ценовото предложение и подписването от другите присъстващи участници, което гарантира обективността и спазването на принципа на чл. 2 от ЗОП за публичност и равнопоставеност на участниците. Счита и че протоколът е официален документ, който удостоверява извършените процедурни действия и тяхното съобразяване с правилата на ЗОП и реда за провеждането им, а в настоящия казус протоколът не съдържа покана, поради което правилно КЗК е направила извод, че процедурата не е спазена. Освен това сочи, че протоколът не е оспорен и следва да се приеме като надлежно доказателство за фактическото положение по хода на провеждане на процедурата-в случая няма данни да е предложено подписване, а отразяването на присъствието на заседанието на представител на участника не замества изискването да му бъде предоставена възможността за подпис и че необходимостта от отразяването на този факт в протокола като реквизит следва от законовата норма - чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), съгласно която протоколът следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването, част от които е и предлагането за подписване. Намира, че правилно това нарушение е определено като съществено, тъй като е релативно към изпълнението на изискванията за ценови оферти и възможността за обективно оценяване. Намира за неоснователни и доводите за неправилно прилагане на чл. 72 от ЗОП (отм.), тъй като в случая не се обсъжда спазването на реквизитите на протокола, а доколко в този протокол е отразено изпълнението на изискването на чл. 69а от ЗОП. За неоснователни преценява и доводите, че при това нарушение КЗК е следвало да върне процедурата за ново провеждане, а не за прекратяване, тъй като в случая установеното нарушение не може да бъде санирано чрез повтаряне на действията при дължимото поведение-нарушението, изразяващо се в неосигуряване на възможност за подписване, не може да бъде отстранено чрез провеждане на процедурата впоследствие, т. к. това действие следва да се извърши в откритото заседание на комисията като част от цялостната поредица от императивни правила на закона по разглеждане на предложенията. Сочи, че нарушаването на императивното изискване на закона от страна на възложителя е налице. Обосновава извод, че не са налице основания за отмяна на решението на КЗК, което е постановено при правилно прилагане на материалния закон и спазване на процедурните правила за пълно и цялостно обсъждане на доказателствата и при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм/ и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм/. Образувано е по жалба на "С. к." ООД, срещу Решение № ЗОП-15/1/8.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Ц. г. м." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ЗОП-15 от 28.12.2015 г. на възложителя. Възраженията са били групирани в осем направления, основно касаещи отстраняването на оспорващото дружество от процедурата, като единственото относимо към предмета на настоящия спор било, че, в нарушение на чл. 69а, ал. 3 (отм.), на присъстващия на публичното отваряне на ценовите предложения представител на "С. К." ООД, не била дадена възможност да подпише ценовото предложение на участника "К." ООД, т. е. че с оспорения административен акт на възложителя той неправилно и при нарушен принцип на равнопоставеност по чл. 2 ЗОП е отстранен. Твърдял, че тези действия са довели до незаконосъобразност на крайното решение на възложителя, с оглед на което поискал неговата отмяна. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ЗОП-15 от 28.12.2015 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочила изрично, че критерият за оценка по обжалваната процедура е "икономически най-изгодна оферта", при следните показатели: К1. Предлагана единична цена за smart карта, в лева без ДДС и К2. Срок за доставка на първата партида, не по-голям от 60 дни след подписване на констативен протокол между страните за утвърждаването на съответствието на образците с техническите изисквания на Възложителя, като оценяването на предложенията се извършва по комплексна оценка К, определена по посочена формула. По относимите за спора обстоятелства КЗК установила още, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в четири протокола, във втория от които, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки предложила на възложителя да отстрани от процедурата участника "С. К." ООД- поради това, че е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на възложителя/ не е представил заверени копия на валидни сертификати, съответно за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен и удостоверяващ съответствието на дейността на участника със стандарт ISO 14001:2004 за внедрена система за управление на околната среда или еквивалент. Видно от третия протокол /от 15.02.2016 г. /, комисията извършила действия по разглеждане и оценка на документите, представени в Плик № 2 в офертата на допуснатия участник "К." ООД, а тези, представени от участника "С. К." ООД - не разгледала по съображения, изложени по-горе. По отношение на основното относимо за настоящия спор обстоятелство констатирала, че в неоспорения протокол № 4, отразяващ действията на комисията по отваряне на ценовите предложения на участниците не е вписано, т. е. не се установява помощният орган на възложителя да е предложил представителя на "С. К." ООД да подпише отвореното ценово предложение на "К." ООД.: Всички възражения на оспорващото дружество за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК преценила за неоснователни, освен това за нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.), представляващ императивна норма, гарантираща обективността на помощния орган на възложителя при прогласяване на стойностите, и създаваща пречки за подмяна депозираните от страните образци с ценови предложения, а и осигуряваща изпълнението на заложените в чл. 2 от ЗОП (отм.) принцип на публичност и прозрачност. Оттук КЗК извела извод, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение на императивно изискване на ЗОП, т. е. че действията на помощната комисия, пропуснала да го спази, са незаконосъобразни. Така обосновала извод за наличие на съществено нарушение на процедурните правила, а и на принципа на равнопоставеност на участниците съгласно чл. 2 от ЗОП (отм.). Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от това съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Наред с горното и във връзка с обстоятелството, че нарушението не може да бъде санирано поради факта, че ценовите предложения са вече отворени и оповестени, без това да е законосъобразно извършено, а жалбоподателят е правилно отстранен, преценила нарушението като предпоставка за прекратяване на обжалваната процедура по възлагане на обществената поръчка. Така обосновала и втори решаващ извод, а именно, че при това несъобразяване на изискванията в императивната разпоредба на чл. чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм/, случаят изпълва хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), поради което обществената поръчка следва да бъде прекратена -поради допуснато неотстранимо нарушение при провеждането й. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП/отм/, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не намира опора в закона основният довод за законосъобразност на действията на комисията на възложителя, предвид следното: Съгласно императивната норма на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП в относимата редакция- ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г, отварянето на ценовите оферти се извършва публично при условията на чл. 68, ал. 3 от ЗОП, като при отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и предлага по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти. При положение, че в неоспорения протокол № 4 от работата на комисията помощният орган не е обективирал факт, че на представителя на "С. К." ООД е предложил да подпише ценовото предложение на единствения допуснат до оценяване участник /"К." ООД/, а протоколът е официален свидетелстващ документ, удостоверяващ извършените процедурни действия и тяхното съобразяване с правилата на ЗОП и реда за провеждането им, правилен е изводът на КЗК, че е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Този идвод се налага, тъй като предвиденото в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.) задължение е с цел да бъде спазен принципа за прозрачност по процедурите за възлагане на обществени поръчки и характерът на нормата е императивен, като този императив е част от проявлението на принципа на прозрачност, посочен от законодателя в ЗОП. Известно е, че нарушаването на императивните изисквания на закона при провеждането на процедурата е основание за отмяна на крайния акт на възложителя, в който те са инкорпорирани. По този основен довод на касатора следва да се посочи, че е константна практиката на ВАС, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност, която не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП (отм.), решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две основни групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП/отм/ . Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ - дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП (отм.) за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Противно на твърдяното в настоящата жалба, констатираният порок в работата на комисията пряко рефлектира върху законосъобразността на крайния акт, откъдето се налага и изводът, че нарушението на посочената норма е съществено, дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя. Възраженията в настоящата жалба, че тази норма не била императивна влизат в отчетливо противоречие с практиката на ВАС, в която посока няма колебания - така напр. в решения № 7459 от 21.06.2016 г. по адм. д. № 5179/2016 г. и № 7700 от 25.06.2015 г. по адм. д. № 6609/2015 г. -двете- на IV отд. на ВАС, постановени по идентични случаи и по относимата редакция на ЗОП (отм.). Впрочем посоченото в жалбата решение № 10743 от 15.07.2013 г. по адм. д. № 6506/2013 г., IV отд. на ВАС, макар и по идентичен казус, е по старата, неотносима към настоящия случай редакция на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм/- ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, така че не обслужва тезата на касатора, както впрочем и твърдението му, че КЗК е "дописала закона". Следва да се посочи, че второто основание, на което КЗК е приела неспазено изискване за абсолютно необходим реквизит на протокола, изведено от л представено по производството пред КЗК копие на ценово предложениеы на участника "К." ООД, от което било видно, че не е подписано от представител на жалбоподателя, не може да бъде проверено в настоящото производство, предвид непредставянето му от страните /това на л. 52 е върху непопълнена бланка/, въпреки указанията на ВАС. Т. обстоятелство обаче не променя извода за нарушено задължение по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.). От друга страна, съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съвкупният анализ на тези две норми обосновава извод за правилност на съображенията на КЗК, при положение, че в случая председателят на комисията е отворил ценовото предложение на единствения допуснат до класиране участник, и е оповестил предлаганата от него цена за изпълнение на поръчката /единична цена за доставка на карта с памет 4 КВуе с двустранен печат в лева без ДДС - 1,45 лева/, а жалбоподателят в производството пред КЗК е правилно е отстранен от процедурата. По следващия довод на касатора, че нормата на 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм ) не го задължавала да прекрати процедурата, а това можел да осъществи по своя преценка, следва да се посочи, че анализът на двете алинеи на 39 от ЗОП (отм.) водят до еднозначен извод в противоположна посока. Твърдението в касационната жалба, че отразяването на присъствието на заседанието на представител на участника "замествало" изискването да му бъде предоставена възможността за подпис, не е съобразено със закона в релевантната за случая редакция. Освен това необходимостта от отразяване на този факт в протокола като реквизит следва от чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), съгласно която протоколът следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването, част от които е и предлагането на офертата за подпис. Д., че неправилно нарушението е определено от КЗК като съществено, е неоснователен, тъй като е относимо към изпълнението на изискванията за ценови оферти и възможността за обективно оценяване. Възражението, че изпълнението на изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм/ се доказвало с осигуреното присъствие на представител на другия участник, е също неоснователно, тъй като констатираното присъствие не е равностойно на изпълнение на императивното изискване за възможност да се удостовери с подпис съдържанието на офертата на допуснатия до оценяване участник. Иначе казано, посоченият по-горе и допуснат в работата на комисията за превеждане на процедурата пропуск, противно на твърдяното, представлява съществено нарушение на процедурните правила, а и на принципа на равнопоставеност на участниците съгласно чл. 2 от ЗОП (отм.), което обуславя извод за правилност на решението на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя, изцяло възприел като фактическо основание за издаването му именно констатациите на помощния си орган . По тези съображения е законосъобразен първият решаващ извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.). Законосъобразен е и вторият решаващ извод на КЗК-основан на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм./, предвид изложените по-горе съображения. В настоящия случай от страна на КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм/, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила крайното решение на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за прекратяване на процедурата, като противно на твърдяното в жалбата, мотивите съответстват на закона. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Тук е мястото да се посочи, че представените по делото от пълномощника на "С. К." ООД, със седалище гр. С.: решение за откриване на процедура АОП № ЗОП - 10 от 17.11.2016 г. и приложените към това решение материали за откриване на новата процедура, са неотносими към предмета на настоящия спор и не следва да бъдат обсъждани. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 8 400 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и фактури /приложени на л. 80 и 83 от делото/установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 4 200 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение