Решение № 12295 от 25.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9138/2013 г.

Решение № 12295 от 25.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9138/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Зона-2 СВ" - дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) със седалище в гр. София, представлявано от Емануил Иванов Петров, срещу решение № 612 от 30.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-463 от 25.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение жалбата на обединението срещу решението на възложителя по чл. 88, ал. 11 ЗОП е оставена без уважение. С решението е оставено без уважение и искането за възлагане на разноските, направени от обединението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените аргументи в четири точки се моли, съда да отмени обжалваното решение на КЗК, да постанови решение по съществото на спора, с което да отмени решението на възложителя, като върне процедурата от етапа на последното законосъобразно действие и присъди направените разноски. Ответната страна - КЗК не е взела становище. Заинтересованата страна Обединение "Станилов - Одесос" със седалище в гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Взема становище за нейната неоснователност, като същевременно твърди законосъобразност на решението на КЗК. Моли, то да бъде потвърдено. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че в производството по реда на чл. 122а ЗОП КЗК е извършила всички законосъобразни действия относно установяването на фактите по спора, обсъдила ги е и е постановила законосъобразен акт. Прокурорът намира, че по делото безспорно е установено, че дружеството жалбоподател е получило препис от Протокол № 2 на комисията, в който се е сочело на нередовно представена банкова гаранция, отговаряща на изискванията на възложителя. На следващо място прокурорът счита, че по делото са представени и доказателства относно изпращане на жалбоподателя на препис и от Протокол № 3 на комисията. Прокурорът намира, че жалбоподателят не е представил убедителни доказателства относно по-късно съставеният Протокол № 2 на комисията. Според прокурора изводите на КЗК относно непредставянето на жалбоподателя на препис от Протокол № 1 на комисията са правилни, тъй като представител на обединението е присъствал при извършване на действията на комисията, отразени в протокола. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № ДР-38 от 21.01.2013 г. изпълнителният директор на "Софийска вода" АД, действащ като възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление. С него са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Назначената от него комисия по чл. 34 ЗОП да проведе процедурата е съставила три протокола, в които е отразила работата си. От Протокол № 1 от 21.02.2013 г. на комисията-помощен орган на възложителя, отразяващ извършените действия на комисията по чл. 68, ал. 3 ЗОП, се установява, че е присъствало лицето Владимир Попчев, упълномощен представител на Обединение "Зона - 2 СВ". В края на протокола е отразено, че на 25.02.2013 г. от 13:00 часа ще се проведе заседание на комисията, на което ще се разгледат подробно документите на участниците поставени в Плик № 1 "Документи за подбор". От Протокол № 2 с дата 25.02.2013 г. се установява, че при прегледа на документите на обединението-жалбоподател комисията е констатирала, че банковата гаранция не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя относно крайния срок на действието й, подробно описани. В протокола се съдържат констатациите на комисията и относно проверката на документите на другите двама кандидати. В края на протокола е поставено изискване към кандидатите, чиито документи липсват или не са в съответствие с изискванията на възложителя, на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП да ги представят до 16.30 часа на 26.03.2013 г. с подробни указания как да се изпратят като допълнителни документи. Освен това е отбелязано, че на 19.03.2013 г. комисията на закрито заседание ще разгледа допълнително получените документи. В Протокол № 3 от 27.03.2013 г. е отразено, че относно обединението-жалбоподател не е получена изисканата банкова гаранция, поради което комисията е взела решение да предложи на възложителя този кандидат да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. От данните по делото се установява, че Протокол № 2 на комисията със съпроводително писмо или общо 6 страници са били изпратени на Обединение "Зона - 2 СВ" на посочения от него факс и изпратените документи са били получени от обединението, според отразения резултат "ОK". Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с решението си № 189 от 11.04.2013 г. е отстранил от участие в процедурата обединението-жалбоподател. Това решение е обжалвано пред КЗК. Органът по преразглеждането е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. От фактическа страна е приел, че Протокол № 2 е получен от обединението-жалбоподател. Протокол № 3 също е бил изпратен и получен от обединението, след поискването му. Представената банкова гаранция за участие от страна на Обединение "Зона - 2 СВ" не е отговаряла на изискванията на възложителя относно крайният срок на действието й, поради което КЗК е направила правен извод, че Обединение "Зона - 2 СВ" законосъобразно е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Органът по преразглеждането относно наведените доводи за нарушение на принципите на чл. 2 ЗОП, поради неизпращане на поисканите от кандидата преписи от Протокол № 1 и 2 на комисията е намерила довода за неоснователен. Изложила е мотиви че от фактическа страна безспорно е установено получаването на Протокол № 2 от обединението-жалбоподател, а относно Протокол № 1 е приела, че при неговото изготвяне е присъствал представител на обединението, който непосредствено се е запознал с извършените действия от комисията в публичната част от заседанието. На последно място е КЗК приела, според установеното във фактическата част, че изпратените Протокол № 2 и 3 от заседанията на комисията съответстват на изискванията на чл. 73, ал. 4 ЗОП. Като краен извод от правна страна органът по преразглеждането е приел жалбата за неоснователна, поради което я е оставил без уважение. С оглед на изхода на спора и по аргумент на противното от чл. 143, ал. 1 и 2 АПК, според препращането на чл. 122г, ал. 9 ЗОП е оставил без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първият довод в касационната жалба е относно неизлагането на мотиви от страна на КЗК за различието в датите, съществуващи в Протокол № 2 на комисията. Вярно е, че има разминаване в датите относно срокът, до който трябва да се изпратят липсващите документи и отстранят несъответствията на документите на участниците, поставени в Плик № 1 и датата, на която ще се проведе следващото заседание на комисията. Това несъответствие не представлява съществено нарушение на правилата за провеждането на процедурата, защото писмото на комисията до жалбоподателя ведно с останалите 5 страници от Протокол № 2 на комисията е изпратено на обединението на 19.03.2013 г. и е получено от него в същия ден, според необорените писмени доказателства. Обединението е имало достатъчно време да отстрани несъответствието до 26.03.2013 г. Следващото заседание на комисията е проведено на 27.03.2013 г., като на него комисията е разгледала допълнително представените документи. Обединението е било поставено при едни и същи условия, ведно с останалите кандидати относно възможността за отстраняване на несъответствия с изискванията за подбор и представяне на липсващите документи. По изложените съображения наведеният довод е неоснователен. Следващият довод на касатора е относно допуснато нарушение на чл. 68, ал. 9 ЗОП от страна на комисията, която била дала по-дълъг срок от законно установения за отстраняване на нередовностите. Доводът е неоснователен, тъй като законовото изискване е за срок от 5 работни дни, а определеният от комисията срок от 19.03. - 26.03 2013 г. включва два неработни дни, съответно 23 и 24 март. Третият довод в касационната жалба е относно неправилност на решението на КЗК поради това, че комисията не е обсъдила неизпращането на Протоколи № 1 и 2 на обединението, поради което то е било лишено от възможността да се запознае със съдържанието им, а това е нарушило и възможността му от ефективна правна защита. И този довод е неоснователен, защото от данните по делото безспорно се установява, че Протокол № 2 е изпратен от възложителя на обединението - жалбоподател, което го е получило в същия ден на изпращането, поради което не е било лишено от възможността да се запознае със съдържанието му, а от там и да упражни ефективна защитата си. Относно Протокол № 1 следва да се посочи, че лицето Владимир Попчев-упълномощен представител на обединението, е присъствало на публичната част от проведеното заседание на комисията, поради което се е запознало с всички извършени действия от нея. От данните по делото се установява, че изпратените Протоколи № 2 и 3 на комисията имат необходимото съдържание по чл. 73, ал. 4 ЗОП. Освен това в чл. 73, ал. 4 ЗОП е посочено задължението на възложителя да изпрати препис от искания протокол или осигури достъп до него, но не и задължението да изпраща по няколко пъти преписи от поисканите протоколи. Последният довод е относно това, че представената банкова гаранция от обединението-жалбоподател е отговаряла на изискванията на възложителя относно срока на действие, защото крайният срок посочен в нея изтича в неработен ден, а според направеното препращане в касационната жалба сроковете следва да се броят според чл. 60, ал. 5 и 6 ГПК. Твърдението е неоснователно, защото сроковете в ГПК за броене се прилагат когато не са изрично уточнени. Същото важи и относно сроковете, визирани в ЗЗД. В приложената банкова гаранция с дата 20.02.2013 г. и изх. № 774-108, лист 327 от папка № 1 на административната преписка е видно, че в нея е посочено, че влиза в сила от 9:30 часа на 21 февруари 2013 г., а отговорността й изтича в 16:30 часа на 20 юли 2013 г. Така фиксираният краен срок не съответства на изискването на възложителя от т. 5.6 от инструкцията му, или минимумът на валидност на гаранцията да е до 10:30 часа на 21 юли 2013 г. По изложените съображения наведените доводи са неоснователни, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Направеното искане от адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора не следва да се уважава. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение