Решение № 6638 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1384/2009 г.

Решение № 6638 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1384/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на "ОУИ" гр. Бургас при ЦУ на НАП, чрез проц. си представител юрк. Кралева, срещу Решение № 1113/16.12.2008 г., постановено по адм. д. № 1446/08 г., по описа на Административен съд (АС) - гр. Бургас, с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване № 806449/08.07.2008 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-260/26.08.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Бургас, при централно управление на НАП. И е върната преписката на ТД на НАП гр. Бургас за ново произнасяне по искането "Вижън Девелопментс" ООД, гр. Бургас, вх. № ИТ-00-5502/30.06.2008 г. за извършване на възстановяване на сумата от 79514,00 лв., ведно с дължимите лихви, след евентуално прихващане по реда на чл. 128 и сл. от ДОПК. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че не са налице предпоставките на чл. 129, ал. 5 от ДОПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Вижън Девелопментс" ООД, гр. Бургас, не взема становище по жалбата. По делото е приложено възражение неподписано от Филип Чиков пълномощник на ответника, поради което не следва да бъде обсъждано Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред административния съд е бил Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 806449/08.07.2008 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на ЕАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-260/26.08.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Бургас, при Централно управление на НАП От фактическа страна АС е приел, че производството е образувано по искане на "Вижън Девелопментс" ООД от 30.06.2008 г. за възстановяване на сума в размер на 79514,00 лв., ведно с дължимите лихви. С обжалвания АПВ е отказано възстановяване на претендираните суми на основание чл. 129, ал. 3 от ДОПК, тъй като е налице решение на Директора на Дирекция "ОУИ" - Бургас, с което е отменен ревизионен акт № 1979/07.04.2007 г., като незаконосъобразен в частта на установените задължения по ЗДДС за данъчен период 16.03.2007 г.-31.03.2007 г. и преписката е върната за извършване на нова ревизия и е издадена заповед за възлагане на ревизия, с която е образувано ревизионното производство. За да отмени обжалвания акт АС е приел, че незаконосъобразно органа по приходите се е позовал на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, тъй като с нея законодателя е имал предвид извършване на ревизия във връзка с постъпило искане за възстановяване на суми, а не ревизия, която е възложена преди да бъде направено такова искане и чийто предмет е различен от искането. За безспорно съдът е приел, че новата ревизия е възложена със заповед № 800689/09.06.2008 г., т. е преди направеното искане за възстановяване на посочените суми е вх. № ИТ-00-5502/30.06.2008 г., но те касаят две различни производства, едното по възстановяване на недължимо събрани суми, а другото по установяване на данъчни задължения. С отказа за възстановяване на претендираните суми се цели извършване на обезпечаване на евентуални бъдещи задължения по ЗДДС на дружеството-жалбоподател, които ще бъдат установени в неприключилото ревизионното производство, което е недопустимо, тъй като единствения ред за извършването му е този предвиден в чл. 121 от ДОПК, когато се налага с постановление на публичния изпълнител. Възложената нова ревизия, посредством която ще бъдат установявани задължения на дружеството, според АС не може да послужи, като основание за отказ за възстановяване или прихващане на недължимо събрани суми. До този извод съдът е достигнал като е приел, че след като ревизионния акт, по който са събрани тези суми е отменен по административен ред, то сумите събрани по него се явяват недължимо платени по смисъла на чл. 129, ал. 5, т. 1 от ДОПК и следва да бъдат възстановени. Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Неправилно съдът е приел, че наличието или липсата на подлежащи на прихващане или възстановяване суми не следва да бъдат преценявани чрез повторната ревизия, след отмяната на първоначалния РА. Безспорно установено е, че към момента на подаване на искането за възстановяване на сумата в размер на 79514, 00 лв., ведно с дължимите лихви не е установено влязъл в сила акт, с който в полза на ответника по касационната жалба да е признато право на получаване на суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци, наложени от органа по приходите или суми, подлежащи на възстановяване. Неправилно съдът е приел, че с отказа за възстановяване на претендираните суми, се цели извършване на обезпечаване на евентуални бъдещи задължения по ЗДДС на дружеството-жалбоподател, които ще бъдат установени в неприключилото ревизионното производство, което е недопустимо, тъй като единствения ред за извършването му е този предвиден в чл. 121 от ДОПК, когато се налага с постановление на публичния изпълнител. Съгласно действащата към момента на искането за възстановяване норма на чл. 123, ал. 3 от ДОПК актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. Независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. В конкретния случай в срока по чл. 129, ал. 3 от ДОПК не е била възложена ревизия, тъй като е била налице висящо производство по повторна ревизия за определяне на данъчните задължения на ответника по касационната жалба по ЗДДС по отменения РА № 1979/07.04.2007 г., включваща процесния период и сума, за която е направено искане. Не е възможно за едни и същи данъчни задължения едновременно да са висящи ревизия и проверка, доколкото по смисъла на чл. 110, ал. 3 от ДОПК с проверката се установяват факти и обстоятелства, които са от значение за установяване на данъчните задължения. Безспорно в едномесечния срок по чл. 129, ал. 3 от ДОПК е възложена повторна ревизия и то преди искането на дружеството за прихващане или възстановяване. Незаконосъобразно съдът е приел, че в случая е налице хипотезата на недължимо събрани суми. До този извод съдът е достигнал като е приел, че след като ревизионния акт, по който са събрани тези суми е отменен по административен ред, то сумите събрани по него се явяват недължимо платени по смисъла на чл. 129, ал. 5, т. 1 от ДОПК и следва да бъдат възстановени. При наличие на отменен по административен ред РА и постановено извършване на повторна ревизия, то данъчните задължения не са установени по вид и размер, а производството е висящо до постановяване на РА и неговото влизане в сила. Съгласно разпоредбата на чл. 129 ал. 5 от ДОПК органът по приходите е длъжен в 30-дневен срок от предявяването пред него на влязъл в сила съдебен или административен акт да възстанови или прихване по реда на ал. 2, т. 2 изцяло посочените в акта суми, заедно с дължимата по ал. 6 лихва, когато с акта в полза на задълженото лице е признато правото на получаване на подробно изроени в три хипотези суми, а именно суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, такси, глоби, имуществени санкции, установени, събрани или наложени от органите по приходите, включително внесени по писмено указание или становище; незаконосъобразно отказани за възстановяване суми; присъдени суми, обезщетения и направените разноски. В конкретния случай, като е приел, че процесната сума в размер на 79514,00 лв., ведно с дължимите лихви е недължимо платена въз основа на отменен по административен ред РА, съдът неправилно е приложил закона, тъй като не е налице влязъл в сила съдебен или административен акт, с който е установено, че сумите са недължимо платени. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено, като постановено в нарушение на материалния закон и тъй като делото е изяснено от фактическа страна да бъде постановено ново, с което се отхвърли жалбата на "Вижън Девелопментс" ООД, гр. Бургас. Предвид изричната претенция на процесуалния представител на касатора, "Вижън Девелопментс" ООД, гр. Бургас следва да заплати сумата от 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 8, вр. чл. 7 т. 4 от Наредба № 1 /04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение