Решение № 13414 от 10.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3237/2009 г.

Решение № 13414 от 10.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3237/2009 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) , образувано по касационна жалба на ДНСК-София срещу решение № 1157/29.12.08 г. по адм. д. № 837/08 г. по описа на Административен съд - Бургас с оплаквания за недопустимост и алтернативно за неправилност на решението-касационни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Ответниците ЕТ "Експрес В. Г. - Васил Гогов" и МРРБ не са взели становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд намира допустимата, подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна по следните съображения: Със Заповед № РД-14-283/09.04.08 г. зам. началникът на ДНСК-София на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е разпоредил премахването на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж "Заведение за обществено хранене", изпълнен от неизвестен извършител на територията на морски плаж "Бутамята", землище с. Синеморец, общ. Царево. В заповедта строежът е идентифициран като "масивна едноетажна постройка, изпълнена от тухли "Итонг", с размери в план приблизително 4.00 м/6.00 м и Н 2.80 м., изградена върху бетонова площадка с дебелина 0,20 м и размери 10/10 м с четирискатен дървен покрив, който продължава като навес върху площадката". За да отмени по оспорването на ЕТ "Експрес В. Г. - Васил Гогов" - концесионер на морски плаж "Бутамята"- така издадената заповед, състав на Административен съд-Бургас е приел, че същата не съдържа достатъчно фактически основания относно индивидуализацията на строежа, което било от съществено значение с оглед и на обстоятелството, че на плаж "Бутамята" са разположени множество обекти по схема, между които и четири такива за обществено хранене. Съдът е обсъдил и приетото писмено заключение на в. л. Раканова, като се е позовал на залегналото в същото предположение за частичната идентичност на процесния строеж с един от обектите по схемата. Решението е процесуално недопустимо. По делото е безспорно, че оспорващият търговец е концесионер на част от крайбрежната плажна ивица-морски плаж "Бутамята", общ. Царево по силата на Решение № 342/14.06.00 г. на МС. В това си качество се е снабдил с Разрешение за поставяне № 11/5.04.00 г. за търговско съоръжение "Снек-бар" с размери 10, 02 м/13,82 м по одобрена схема, приложена по делото, ведно с "Описание на основното зониране и начина на разположение на обектите на морски плаж "Бутамята" (л. 58-62). По делото е приложен графичен материал и обяснителна записка за "Заведение за бързо хранене" със застроена площ на затвореното пространство 28,20 км. м - дървена конструкция. Така представените от оспорващия писмени доказателства са в дисонанс с твърдението в жалбата, а именно, че за предметния на обжалваната заповед строеж разполага с разрешение за строеж и одобрен проект, т. е. че строежът е законен, което би обусловило правния му интерес и активна процесуална легитимация да оспори заповедта. С тези доказателства не могат да бъдат опровергани и констатациите на административния орган досежно вида и параметрите на строежа- масивна едноетажна постройка, изпълнена с тухли "Итонг" върху бетонова площадка. При оценката на писменото заключение на в. л. Раканова по реда на чл. 202 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) , приложим субсидиарно на основание препращащата норма на чл. 144 АПК, се констатира непоследователност и противоречие в констатациите. Коментират се параметрите на "Снек бар" - търговското съоръжение по Разрешение за поставяне № 11/05.04.00 г., сочат се отразените в одобрената схема 3 бр. заведения за бързо хранене като такива "за обществено хранене" (терминология, чужда на схемата и описанието към нея, но ползвана в констативния акт и заповедта), излага се констатация, че "част от посочените в констативния акт размери на сградата съвпадат със "съществуваща" такава, защрихована в зелено на приложената към заключението схема. Сочените размери на намерената на място сграда 4,74 м/6,55 м, застроена площ 31,10 кв. м. и размери на откритата площ 10,30 м/13,80 м са приблизителни до размерите, посочени в констативния акт. Вещото лице е установило и идентичност относно материалите, използвани при осъществяване на коментирания обект- стени - зидария от итонг. Тази констатация от една страна има значение за идентификацията на обекта, а от друга сочи на необоснованост на констатацията, че сградата е със сглобяема метална конструкция. Наличието на зидария от итонг прави невъзможно "разглобяването" на конструкцията без нейното разрушаване. С оглед горното, налага се изводът, че представените от оспорващия писмени доказателства - разрешение за поставяне, одобрена схема и пр. касаят разрешено търговско съоръжение, различно от процесната масивна едноетажна постройка, за която не се установява наличието на твърдяните в жалбата разрешение за строеж и одобрен проект. От тук следва липсата на правен интерес от оспорване на заповедта. Законът за концесиите (ЗК) в чл. 2 определя концесията като право на експлоатация върху обект и/или услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец-концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради, да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск. Така определена, концесията изключва правото на концесионера да оспорва заповед за премахване на незаконен строеж в държавния имот, предоставен с договора за концесия, тъй като концесионерът на е възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ - не е собственик на имота, в който е изграден незаконния строеж, не е лице с учредено право на строеж, нито по силата на специален закон има право да строи в чужд имот. Ето защо, оспорването по жалбата на касатора срещу процесната заповед е било процесуално недопустимо, предвид което и постановеното в ненадлежно образуваното по повод тази жалба съдебноадминистративно производство, решение се явява процесуално недопустимо. Следва това решение да бъде обезсилено, жалбата оставена без разглеждане, а производството по делото-прекратено. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, състав на II-ро отделение