Решение № 14661 от 26.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6211/2020 г.

Решение № 14661 от 26.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6211/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на община Габрово срещу Решение № 29 от 6.03.2020 г. по адм. д. № 325/2019 г. на Административен съд - Габрово, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1336/26.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-С01-D-01 с № 744/2018 от 21.11.2018 г. на стойност 1 296 000 лв. без ДДС с изпълнител "Сор Либхави" ООД. Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Габрово срещу Решение № РД-02-36-1336/26.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Габрово е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договор BG16 RFOP001-1. 016-0003-С01-D-01 № 744/2018 от 21.11.2018 г. на стойност 1 296 000 лв. без ДДС, предмет на договора: "Подобряване на системата на градски транспорт на гр. Габрово, чрез закупуване на 3 броя нови 12 (+/-1) метрови CNG автобуса" в рамките на проект "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово". В административния акт има констатация, че при провеждане на процедурата възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2, вр. чл. 49 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, с което е допуснал нередност по т. 10, б. "б" на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 % върху допустимите разходи, финансирани по ЕСИФ. Актът е мотивиран с констатирано несъответствие между техническата спецификация и образец 3 – Предложение за изпълнение на поръчката. В техническата спецификация е посочено, че "Участниците следва да имат или да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. ", докато в образец № 3 е посочено: "12. Декларираме, че сме ще осигурим/посочен към датата на подписване на договора, ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. ". Според административния орган е налице разминаване относно момента, към който участникът трябва да е осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България - дали към момента на подаване на оферта за участие или към датата на подписване на договора. Подобно разминаване създава предпоставки за отказ от участие, тъй като за участниците липсва яснота дали изисканият сервиз следва да е осигурен към момента на кандидатстване или към момента на сключване на договора. На следващо място, административният орган е посочил, че изискването относно териториалното местонахождение на сервиза създава предпоставки за ограничаване участието на чуждестранни лица. Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП изисква възложителят да одобри такива техническите спецификации, които да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са закрепени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, при чието спазване следва да се възлагат обществените поръчки. Изводите на съда за нарушение на горните разпоредби са съответни на установените по делото факти и са формирани при правилно приложение на закона. Констатираното несъответствие в документацията води до неяснота към кой момент следва да е изпълнено процесното изискване, което би могло да има разубеждаващ ефект спрямо евентуалните участници. Освен това, с поставеното от възложителя изискване за сервиз на територията на Р България се определя териториалното местоположение на техническото оборудване, с което се ограничава участието на чуждестранни участници, които разполагат с оторизиран сервиз извън територията на страната, без това да ги възпрепятства да осигуряват гаранционно обслужване в декларираните срокове. Правилно съдът е приел, че нередност може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. За случаи като този, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на корекцията. Съдът е извършил правилна преценка, че в случая е осъществен състав на нередност по т. 10, б. "б" на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която обхваща случаите на нарушения, представляващи основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Неоснователни са оплакванията за допуснати от органа нарушения при определяне на размер на корекцията от 10 %. Органът надлежно е мотивирал, че предвид наличието на минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и вида на процедурата – договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8, вр. чл. 20, ал. 1 ЗОП, то процентният показател следва да се определи по б. "б" от т. 10. Допуснатата техническа грешка относно вида на процедурата на стр. 28 от акта не се отразява върху неговата законосъобразност, тъй като видът на процедурата е правилно посочен при описанието на фактическата обстановка на стр. 3 от акта и при анализа на нарушенията от правна страна на стр. 30 от акта в частта относно размера на корекцията. Не е налице соченото съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в несъответствие между размера на процентния показател, посочен в уведомителното писмо за възражения и този, който е определен с акта за корекция. Действително на общината е предоставена възможност за възражения по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ по процентен показател от 25 %, а като краен резултат е приложен такъв от 10 %. Разликата в предложения размер на корекция и окончателния такъв се дължи на факта, че първоначално констатациите са били за повече от една нередност, а впоследствие органът е уважил част от възраженията и е останала само процесната нередност, за която и в уведомителното писмо, и в акта за финансова корекция е посочен размер от 10 %, т. е. няма разминаване между размера на корекцията. Горните оплаквания относно размера на процентния показател са изложени и в писмените бележки на жалбоподателя, представени в хода на устните прения пред първата инстанция. В касационната жалба се твърди, че съдът е допуснал нарушение, тъй като не ги е обсъдил. Видно от мотивите на обжалваното решение, съдът действително е пропуснал да ги обсъди. Предвид обаче неоснователността на тези оплаквания, допуснатото от съда нарушение не е съществено и не се отразява върху правилността на постановения съдебен акт. По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 4 946, 40 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,