Решение № 2790 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4207/2019 г.

Решение № 2790 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4207/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г.", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 8 от 21.02.2019 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 554/2018 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-1199 от 28.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на Община Русе за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 11.10.2017 г. с "Трейс Груп Холд" АД, договор от 28.08.2017 г. с "Пътинженеринг" АД и договор от 29.08.2017 г. с "Минстрой- АМ Черно море" ДЗЗД. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда за неосъществяване на нарушенията установени с административния акт. Неправилно съдът е приел, че оперативната самостоятелност на възложителите да въвеждат критерии за подбор се простира извън заложените от законодателя изисквания. Необосновано е понятието "обем" на обществената поръчка да бъде приравнявано до нейната парична стойност. С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП) законодателят прави ясно разграничение между стойност (като парично изражение) и обем на обществената поръчка. Опитът на участниците по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП следва да се съобразява с параметри, които са различни от чисто математическата стойност на обществената поръчка, приемайки противното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на закона. Неправилно съдът е тълкувал разширително оперативната самостоятелност на възложителите, в разрез с императивните разпоредби на ЗОП, целящи защита на обществения интерес по отношение разходването на публичните средства и средствата от европейските фондове. Възможността възложителят да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет или обем, сходен с тези на поръчката, не значи, че същият може да използва стойността на тези предходни дейности като измерител на стандарт за качество. Като е въвел изискване участниците да декларират изпълнението на строителни дейности с определена математическа стойност, а не обем възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като е приел противното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение. Първоинстанционният съд не излага конкретни мотиви по отношение на второто установено нарушение – незаконосъобразна методика и възможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертата, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и относно възможността да бъдат сравнени обективно техническите предложения в офертите. Касаторът излага подробни доводи обосноваващи липсата на възможност, чрез приетата методика да се определи оферта, предлагаща оптимално съотношение качество/цена. Методиката противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, поради невъзможността да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими. Налице е нарушение на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Русе. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адвокат Васил Руйков, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – Община Русе, счита същата за неоснователна. Правилно съдът е приел, че поставеното изискване от Община Русе за "обем на определена стойност" не противоречи на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Законът за обществените поръчки не забранява изрично на възложителите да изискват обемът на изпълненото строителство да е свързан с реализирана стойност на изпълнение строителни дейности от сходно строителство, каквото е изискването от документацията. Правилен счита и извода на съда, че методиката за оценка, заложена от възложителя, не съдържа сочените от Управляващия орган пороци, като формираните оценки се дават въз основа на експертна, а не субективна оценка. Същата дава подробни указания за оценяването по всеки показател, с което е спазено изискването на чл. 70 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Костадин Костадинов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е обсъдил представените доказателства, изяснил е релевантните факти и приложимата правна уредба, обосновал е приетото от фактическа страна. Административният съд е мотивирал правилен извод за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-1199 от 28.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, че: На 10.10.2016 г. с Решение № РД-01-3021, кметът на Община Русе обявява обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап, на Община Русе" с три обособени позиции. На 5.01.2017 г. между Община Русе и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап" на стойност 24 344 185, 59 лв. в максимален размер до 24 002 815, 60 лв. и 341 369, 99 лв. – собствен принос. На 28.08.2017 г. Община Русе сключва с "Пътинженеринг" АД договор на стойност 5 400 235. 65 лева без данък добавена стойност, с предмет на договора: "Изграждане на пешеходна зона по ул. "Чипровци" и Рехабилитация и реконструкция на ул. "Шипка" в участъка от ул. "Чипровци" до бул. "България", по Обособена позиция № 2. На 29.08.2017 г. Община Русе сключва с "Минстрой - АМ Черно море" ДЗЗД договор на стойност 9 799 100 лв. без данък добавена стойност, с предмет на договора: "Реконструкция на бул. "Придунавски" и рехабилитация на 3 бр. пасарелки", по Обособена позиция № 3. На 11.10.2017 г. Община Русе сключва с "Трейс груп холд" АД договор на стойност 1 373 971, 62 лв. без данък добавена стойност, с предмет на договора: "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка" и Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка", по Обособена позиция № 1. На 2.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Русе за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договорите сключени по трите обособени позиции с изпълнители "Пътинженеринг" АД, "Минстрой - АМ Черно море" ДЗЗД и "Трейс груп холд" АД за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). На 17.08.2018 г. Община Русе представя възражение. На 28.09.2018 г., с Решение № РД-02-36-1199, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Русе финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите сключени по трите обособени позиции с изпълнители "Пътинженеринг" АД, "Минстрой- АМ Черно море" ДЗЗД и "Трейс груп холд" АД за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП съдът приема, че законодателят предоставя в оперативната самостоятелност на възложителя да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въведеното изискване за изпълнени договори с идентичен или сходен предмет, съответстващ на определена парична сума, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни изисквания. Неправилен е изводът на Управляващия орган, че така поставеното изискване е ограничително. По отношение на установеното нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП съдът приема, че не е ясно в коя част Методиката е незаконосъобразна. Методиката за оценяване съдържа указания за оценяване по всяка скала, в които изрично са изброени обстоятелствата, които се оценяват и дават възможност на помощния орган на възложителя на обществената поръчка да прецени степента на съответствие на всяко от постъпилите технически предложения с изискванията на техническата спецификация. На участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, е посочен начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съдът приема, че по делото не се установява и не се доказва, наличието на сочените от Управляващия орган нарушения, съответно не е налице твърдяната нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя. Изводът на съда е неправилен. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. От мотивите на първоинстанционният съд е видно, че той приема за неосъществени от бенефициера сочените от органа нередности. Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон ще бъдат разгледани по отношение на отделните нередности: І. По нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП: В документацията за участие в открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап"", с три обособени позиции: Обособена позиция 1 - "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. "Родина" и кв. "Чародейка"; реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка""; Обособена позиция 2 – "Изграждане на пешеходна зона по ул. "Чипровци"; рехабилитация и реконструкция на ул. "Шипка" в участъка от ул. "Чипровци" до бул. "България""; Обособена позиция 3 - "Реконструкция на бул. "Придунавски" и рехабилитация на три броя пасарелки", възложителят в част ІІІ., раздел ІІ, буква "Б". "Специфични изисквания. Критерии за подбор", т. 3. "Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях" е поставил следното условие: "Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал дейността си, дейности – строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.", стр. 42, публично достъпна на електронната страница на Община Русе – https: //www. ruse-bg. eu/bg/displayzop/586/230/index. html. Така заложеното изискване предполага участниците да са извършвали в условие на кумулативност строителство, както с предмет, така и с обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Възложителят е дефинирал подробно смисъла, който влага в понятията идентичен или сходен предмет, а именно: "изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност на пътища първи и/или втори и/или останалите класове от републиканската и/или улична мрежа в населено място и/или на автомагистрали и/или скоростни пътища и/или и/или вътрешни улици и/или пътища и/или други подобни на тях (надлез; мост; пешеходна зона; алеи; подлез и/или еквивалент) от пътната/уличната инфраструктура." Видно от съдържанието на дефиницията, възложителят, с оглед на предмета на трите обособени позиции, е предвидил широк обхват от дейности в рамките на транспортната инфраструктура. По този начин бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10, 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) е позволил широк кръг потенциални изпълнители с опит в различни аспекти на дейност, свързани с транспортната инфраструктура1 да вземат участие в процедурата. Дефиницията за сходен обем е за изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, в общ обем, съответстващ на стойността на всяка от обособените позиции – 130 000, 00 лв.; 670 000, 00 лв.; 1 000 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност. По този начин бенефициерът е обвързал изискуемите, според него технически и професионални способности, освен с вида на дейностите и с тяхната стойност. Вярно е, че в голямата си част видовете строителни дейности са нормативно регламентирани, както по отношение на тяхното съдържание и изисквания, така и по отношение на определено качество на влаганите материали, но това не води до извод за идентичност на обема (обхвата) на извършените дейности при еднакви стойности. Обемът (обхватът) на строителните дейности има различни количествени измерители. Това може да са километри, квадратни метри, брой елементи на инфраструктурата. Стойността на строителните дейности, макар да е изразител на обема на извършените дейности, не е негов обективен измерител, в контекста на преценката за технически и професионални способности, тъй като една и съща по обем (обхват) дейност може да бъде извършена при различна цена (стойност). Стойността е въпрос на постигната договорка между изпълнителя и възложителя, а не е обективен измерител на самата извършена дейност. Ответникът сочи, че Камарата на строителите в България, при отчитане на общата строителна активност в България в периода 2008 – 2016 г., определя обема на реализираното през годините строителство в числово изражение в лева. Първо, актът, в който се отчита сочената строителна активност е представен по делото в една единствена страница и не е публично достъпен на електронната страница на Камарата на строителите в България - https: //ksb. bg/za-nas/. Второ. На страницата на Камарата на строителите в България са публично достъпни икономически отчети на строителството в България в т. ч. и за 2017 г., в които изрично е посочено, че става въпрос за стойностен обем, който заедно с друг показател – строителна продукция на база отработени човекочасове, дава информация за брутния вътрешен продукт на един зает и брутната добавена стойност на един зает в строителството. И трето. Използването на стойността на строителството е в съответствие с методика за преизчисляване в съпоставими цени на обема на продажбите и услугите на едно лице от отрасли и дейности, разработена от Националния статистически институт на основание § 2 от Постановление № 18 от 17.02.2000 г. на Министерския съвет и служи за статистически цели, а въз основа на резултатите от тях и за икономически цели. Следователно, използването на левова стойност за определяне на обема на строителната дейност е за статистически и икономически цели на макрониво и не обслужва целите на конкретния възложител за преценка на техническите и професионални възможности на потенциалните участници в обществена поръчка с предмет строителна дейност. Неоснователно е и възражението на ответника, че чл. 63, ал. 6 ЗОП единствено поставя ограничение на възложителя по отношение на условия и изисквания във връзка с критериите за подбор. Вярно е, че разпоредбата на алинея 6 е със забранително съдържание, тъй като изрично сочи конкретни забрани за възложителя. Но алинея 1 поставя изискванията в позитивен аспект, от което с оглед на езиковото и логическо тълкуване следва, че това, което не съответства на посоченото е недопустимо. От разпоредбата на алинея 1 е видно, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява притежаването от участниците на необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Стойността на изпълненото от участника идентично или сходно с предмета на поръката строителство не е информация, която може да установи исканите ресурси и опит. Изискването на чл. 63, ал. 1 ЗОП е в контекста на общото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за съобразяване на критериите за подбор с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятията предмет, стойност, обем и сложност на поръчката, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове тяхното съдържание е значението на думите в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 546 и с. 928, обем – в релевантното значение, е размер, количество или съдържание на нещо, а стойност това е цена, това, което струва дадена вещ, за колкото може да се продаде или купи. С оглед на съдържанието на двете релевантни за предмета на спора понятия е видно, че те имат самостоятелно и различно съдържание, поради което не може едното да се доказва чрез другото, тъй като стойността на извършените от потенциален участник сходни или идентични дейности е функция на различни фактори, но тя сама по себе си не доказва обема на извършените дейности, който в конкретния случай е релевантен за преценката на бенефициера за техническите и професионални способности на участниците. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че "обемът" е "много добра отправна точка за разграничение между кандидатите за изпълнители" е несъответен на материалния закон. Стойността на извършеното от участника сходно или идентично с предмета на поръчката строителство не е изискване, което съответства на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, поради което изводът на органа за осъществено от бенефициера нарушение е правилен. ІІ. По нередността за нарушение чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП: В документацията за участие в процесната процедура - част ІІ "Методика за определяне на комплексната оценка на офертата", възложителят е определил критерии за възлагане: оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки, които се формират при следната формула "КО = П1 + П2 + ПЗ", където: П1 е показател "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 45 точки; П2 е показател "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" със стойност 5 точки и ПЗ е оценката на "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 50 точки. Оценката по показател П1 се образува формулата П1 = Х1 + Х2, където Х1 е "Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността" и Х2 - "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството". Дадените от бенефициера указания за разработване на Характеристика Х1 определят, че офертата в тази част трябва да съдържа предложение за А.): 1.) организацията за изпълнение на дейностите и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на персонала, на който е възложено строителството, като минимум: ръководител на обекта; технически ръководител; електро-инженер; пътен инженер; ВиК инженер; инженер-конструктор; експерт безопасни и здравословни условия на труд. Избраният от бенефициера метод на оценка предвижда тристепенна скала от 15, 7 и 1 точки. За оценка 15 точки се изисква кумулативно: по т. А.): отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са двама или повече допълнителни експерти; и по т. Б.) максимален брой точки – 30 до 37, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. За оценка 7 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и е съобразено с предмета на поръчката; предложени са един до двама допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – 22 до 29, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно двете условия: А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и е съобразено с предмета на поръчката; не са предложени допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – 14 до 21, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 3, 2 и 1 точки за продължителност на професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти. Първоинстанционният съд приема, че така формулираният метод на определяне на оценката по Характеристика Х1 съответства на изискванията на закона, но органът счита, че е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5 ЗОП. Какво показва анализът на избрания метод за оценка по Х1? Съвкупната преценка на изискванията по т. А.) и т. Б.) сочи, че от една страна бенефициерът ще оценява опита на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката експерти с исканата професионална квалификация, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Предметът на обществената поръчка е извършване на строително-монтажни работи по одобрени инвестиционни проекти във фаза на технически проект и издадено разрешение за строеж видно от техническата спецификация. Това значи, че обемът на строително-монтажните работи е идентифициран и именно поради това възложителят е определил онези експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с исканото качество. Противното би значело, че или не оценява това, което би му гарантирало исканото качество, т. е. което не е в пълнота съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, или че оценява това, което не е пряко относимо към предмета, обема и сложността на поръчката и поради това не би следвало да има съществен принос за качеството на изпълнение. Оценката на изискванията по т. Б.) би следвало да гарантират на бенефициера исканата професионална компетентност и опит на определения от него основен експертен състав, а с оглед на това и исканото качество на изпълнение на поръчката. Безспорно е, че възложителят е в легитимното си право да изисква възможно най-доброто качество, в т. ч. и като предоставя на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но приетото от бенефициера, че дава предимство на допълнителния брой експерти, без да е ясно какви следва да бъдат тези експерти и в как ще се оценява техния конкретен принос за качественото изпълнение на проекта води до по-добро оценяване на участник, който просто предлага допълнителни експерти, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав. Неоснователни в тази връзка са възраженията на ответника, че като възложител не е длъжен "да опише целия процес на строителството, да даде конкретни указания и описание на всяка дейност". В случая очевидно не става въпрос за пълно описание на процеса на строителството, а за това, че самият възложител е избрал кои експерти са му важни за исканото качество на изпълнение на поръчката, а в същото време е приел, че повече точки ще получи предложение с по-голям брой допълнителни експерти. Позоваването на решение от 14 юли 2016 г., С-6/15, Dimarso, EU: C: 2016: 555, е също неоснователно, тъй като органът не оспорва свободата на комисията на преценка, а яснотата на изискванията и най-вече съответствието им с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Анализът на различните възможности за получаване на оценка по показател X1 от методиката, направен и от органа, действително показва, че участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 22 до 29 точки) за основните си експерти винаги ще получи 7 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 7 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (14 – 21 точки), но е предложил двама допълнителни експерти. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (14 – 21 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти. Вярно е, че бенефициерът е посочил приложимост на скалата по най-благоприятният за участника начин, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 7 и 1 точка, но това значи, че той предпочита изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 14 – 21 точки) пред този, който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, тъй като повече точки се присъждат за допълнителните експерти. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка от 30 до 37 точки, той няма да получи 15 точки, тъй като изискванията са кумулативни, но не е ясно и колко би получил с оглед на алтернативните изисквания за 7 и 1 точки. Следователно, оценката на основния екип в този случай се елиминира от факта на предоставяне или не на допълнителни експерти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти. От горното следва, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган в одобрената от него методика. В този смисъл правилни са изводите на Управляващия орган, че така описаните нарушения не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност. По отношение на характеристиката, относима към дейностите, свързани с изпълнението на строителството – Х2, бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) технически параметри, съобразно техническата спецификация (в т. ч. техническите параметри на предлаганите за влагане материали и на всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 2.) естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, екологични, иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 3.) мерки за осигуряване на качеството. Наред с това е дал – "за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си", пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол. Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 30, 15 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията "аргументация/аргументирано", "добавена стойност" и "качествен ефект". "Качествен ефект" има предложение, в което участникът "е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", "предложил е как ще осигури качеството на изпълнението", предвидил е контрол, оферирал е "дори и най-дребните детайли". "Добавена стойност" е предложение, което "е адекватно на предмета на поръчката", но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект", но "води до по-качествен продукт" и до "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект". Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното: 30 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) гарантиращ "качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) "безпроблемна употреба, лесната достъпност до обекта"; 5.) адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) две или повече мерки над базовите изисквания "формулиране от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности". От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за "качествен ефект" води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Отделен е въпросът, че употребеното понятие "най-качествените на пазара" е понятие, което не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни "най-качествени" елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Това прави, както приема и органът, изискването в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП. Органът приема за неясно и третото изискване. От прилагането към това изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект", но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. В тази си част изискването е ясно и има своите обективни измерители. Но за да се оцени е необходимо кумулативно да е налице и изискването "за по-качествен продукт от дейността", което понятие само по себе си е неясно, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. По отношение на четвъртото изискване органът приема наличие на неяснота на употребените понятия "безпроблемна употреба" и "лесната достъпност". Но видно от дадените от възложителя пояснения под тези понятия той разбира точно определено нещо за всяка от обособените позиции с оглед на спецификата – входното пространство и прилежащите към него съоръжения, както и достъпа до надлеза и подлеза (за първата позиция), до пешеходната зона, улиците и тротоарите (за втората позиция) и до пасарелките, булеварда и тротоарите (за третата позиция). Така даденото пояснение от възложителя, разгледано в контекста на предмета на поръчката, дава в значителна степен яснота досежно предмета на оценката, макар безспорно да не съдържа конкретика относно субектите, по отношение на които употребата и достъпността ще бъдат преценявани, а те – което е ноторен факт, са с различни възможности. По отношение на изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета, изводът на органа за пълна несъответност на изискването в частта досежно търговските техники е основателни. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия, още по-малко иновативни, какво и съдържание да влага възложителят в това понятие. С оглед на това в тази си част изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Що се отнася до останалата част от изискването – иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение необоснован е изводът на органа за неяснота понятието. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са "характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина". Но обоснован е изводът на органа за липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Това прави изискването постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. По отношение на изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците органът приема, че независимо от дадените от бенефициера пояснения преценяването на адекватността на предложените допълнителни мероприятия по отношение на предмета на поръчката е без предварително определен критерий. Вярно е, че изказа на възложителя не е особено прецизен, тъй като от една страна изисква допълнително предложените мерки да са с качествен резултат, а наред с това и да са адекватни на предмета на поръчката, което значи, че ако е изпълнено първото условие трудно би било неизпълнено и второто, но подробното пояснение на възложителя досежно екологичните мерки и конкретния предмет на обществената поръчка не води до извода на органа за неяснота на критерия. По отношение на последното изискване обаче изводът на органа е напълно съответен на доказателствата. Самото изискване е неясно с оглед на предмета си. Базовите изисквания са вътрешният и входящият контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. От факта, че тези мерки биха се отнасяли до строително-монтажните работи, предмет на поръчката, не може да се изведе техният предмет, който предварително да е ясен на участниците и въз основа на който да може да се извърши сравнителното им оценяване. Сравнението между изискванията, оценявани с 15 и 1 точка сочи, че с 15 точки се оценява предложение, което "отговаря на техническата спецификация", а с 1 точка такова, което "напълно отговаря на техническата спецификация". При това останалата част от изискванията по двете скали, по своята същност, са идентични, тъй като за оценка с 15 точки се изисква предложението да "не съдържа технически параметри относно строителните продукти и/или материали" или да "не съдържа предложение относно естетическите характеристики и/или относно достъпността до обекта", а за 1 точка, ако "единствено преповтаря текстове от спецификацията" или "отговаря на базовите изисквания съгласно спецификацията". Наред с това от дадените от възложителя пояснения относно отделните изискуеми характеристики се поставя въпроса дали е по-добре да се оцени с повече точки предложение което "напълно отговаря на техническата спецификация" или такова, в което липсват изискуеми от него предложения за технически параметри, естетически характеристики и достъпност. Видно от горното изводът на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика в изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е правилен. Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил материалния закон като е приел, че процесната методика е съответна на материалния закон. С оглед на горното изводът на съд за липса на нередност поради нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Изложеното сочи, че бенефициерът е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, което е основание за определяне на финансова корекция. Правилно органът е приел, че установените от него нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ следва да бъде квалифицирани като такива по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тези нарушения осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като с оглед на характера им не може да се изключи възможността да имат финансово отражение върху бюджета на Съюза чрез осъществяването на неправомерен разход. При тази квалификация на нередностите органът е определил размер на финансовата корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ по засегнатите договори. Управляващият орган е взел предвид, че: решението за откриване на процедурата не е обжалвано; постъпили са 5 броя искания за разяснения; субективния критерии за оценка е с 45 % тежест в комплексната оценка и води до съществено изкривяване на класирането; има два броя отстранени участници; постъпили са 8 броя оферти от участници; процедурата е обявена в Официален вестник на Европейския съюз и констатираното нарушение има трансграничен ефект. Основата, върху която е определена финансовата корекция е определена от органа като допустимите разходи по засегнатите три договора, но видно от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ стойността на проекта, за който е отпусната помощта, е24 344 185, 59 лв., а размера на безвъзмездната помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е в случая от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет, е в размер на 24 002 815, 60 лв. и собствен принос на бенефициера в размер на 341 3699, 99 лв. Това значи, че 1, 40 % от стойността на проекта е собствен принос, от което следва, че не всички допустими разходи по засегнатите договори следва да бъдат основа за определяне на финансовата корекция, а само тези, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са основателни с изключение на частта за основата на определената финансова корекция. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да измени Решение № РД-02-36-1199 в частта, с която за основа на определената финансова корекция са определени допустимите разходи по трите засегнати договора като определи за основа допустимите разходи по тези договори, финансирани от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отхвърли жалбата на Община Русе в останалата част. С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК Върховният административен съд следва да осъди Община Русе да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 38 660, 50 лв., от които 18 480, 25 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред първата инстанция съгласно фактура № 5620 от 18.01.2019 г., 18 480, 25 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция съгласно фактура № 5741 от 18.03.2019 г. и заплатена държавна такса в размер на 1 700 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд