Решение № 3143 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 71/2013 г.

Решение № 3143 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 71/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството по делото по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Николай Василев Гунчев от град Пазарджик против решение № 13417/26.10.2012 г., постановено от по адм. дело № 15470/2011 г. на тричленен състав при Върховния административен съд, пето отделение. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяната му, както и отмяна на обжалваната пред тричленния състав заповед. Твърди се, че съдът не се е произнесъл по оплакването му, че административният орган изобщо не е обсъдил дадените от него обяснения. Според касатора допуснатото нарушение е основание за отмяна както на решението на съда, така и на обжалваната заповед. В жалбата се поддържа още становище, че Гунчев не е извършил нарушенията, за които е наказан. Изложени са подробни съображения в подкрепа на това твърдение. Претендират се направени по делото разноски. Ответникът - министърът на образованието, младежта и науката, чрез процесуалния си представител в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение са неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Върховният административен съд, Петчленен състав - II колегия, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество - за основателна. С обжалванато решение тричленният състав е отхвърлил жалбата на Николай Василев Гунчев срещу заповед № РД-10-221/25.01.2011 г. на министъра на образованието, младежта и науката. За да постанови този резултат съдът приел за установени следните факти: Административното производство е образувано по повод доклад от 23.07.2010 г. от директора на РИО - Пазарджик до министъра на образованието, младежта и науката, относно констатирани нарушения от Николай Василев Гунчев - началник отдел "Инспектиране и организационно-методическа дейност" в РИО - Пазарджик като нарушенията са описани в 7 пункта и се свеждат до неизпълнение на служебни задължения и забавено изпълнение на служебни задължения - нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗДС - неизпълнение на основни задължения от длъжностната характеристика и неизпълнение на чл. 21, ал. 1, и чл. 22 ЗДС. Във връзка с доклади № 0513-159/23.07.2010 г. и № 0513-181/16.08.2010 г. на началника на РИО - Пазарджик, за нарушения на служебните задължения от страна на Гунчев и след като е приел писмените му и устни обяснения, министърът му е наложил дисциплинарно наказание "отлагане на повишението в ранг с една година". В обстоятелствената част на заповедта са изложени мотиви за дисциплинарни нарушения, описани в 7 точки, които според органа по назначаването са основание за налагане на дисциплинарното наказание. С писмо изх. № 0513-212/07.10.2010 г. служителят е бил поканен от министъра да даде писмени обяснения относно нарушенията, констатирани в докладите. Такива са депозирани на 6.12.2010 г. Гунчев не отрича обстоятелството, че е бил изслушан и лично от министъра. На 25.01.2011 г. министърът е издал обжалваната негова заповед. Като дисциплинарно наказващ орган той е приел, че държавният служител е извършил нарушенията на служебните задължения, описани в доклада на комисията, изброени в 7-те пункта в заповедта. Министърът е приел, че с описаните действия си по т. 1 - 7 от МЗ, жалбоподателят не е изпълнил задълженията си по т. 1 раздел VI, т. 11 и т. 22 от раздел V на длъжностната му характеристика, по чл. 21, ал. 1 и чл. 28, ал. 1 от ЗДС и по чл. 2, ал. 4 и 5, и чл. 5, ал. 1, т. 2 от Кодекса на служителите в държавната администрация. Предвид изложеното е приел, че Гунчев е осъществил съставът на чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДС, поради което и на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 с. з., му е наложил посоченото дисциплинарно наказание. По жалба на Гунчев против МЗ, е било образувано адм. дело № 3062/2011 г. по описа на ВАС. Същото е приключило с решение № 10689/18.07.2011 г. с което жалбата е била отхвърлена като неоснователна. Решението е било обжалвано. С постановеното решение № 15360/22.11.2011 г. по а. д. № 11468/2011 г. по описа на ВАС, 5-членен състав, решението на 3-членния състав е било отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. При повторното разглеждане на делото от ВАС, 3- чл. състав, съдът е разпитал като свидетели лицата Гергана Димитрова Колчакова - директор на Ресурсния център за подпомагане на интегрираното обучение и възпитание на деца и ученици със специални образователни потребности, гр. Пазарджик (Центъра) и Пенка Георгиева Нанева - старши експерт в РИО Пазарджик. Съдът е приел, че определянето на заместник на постоянния чл. на Съвета по осиновяване към Регионална дирекция "Социално подпомагане" е извършено от Колчакова, по нареждане на началника на РИО, Пазарджик. В последствие, след изпълнението на поставената задача, същата е била повторена и от жалбоподателя Гунчев. Според съда по нареждане на началника на РИО Пазарджик, след възлагането на задачата, описана в т. 2 от МЗ за изпълнение на Гунчев и фактическото и неизпълнение от последния, Пенка Нанева е изготвила становище за включването на ОУ "Климент Охридски", с. Фотиново, община Батак, в списъка на защитените училища. Видно от представените от представителят на министъра писмени доказателства: заповеди на началника на РИО Пазарджик № РД 09-773/20.07.2010 г. (л. 19 от настоящото дело) и № РД-66-893/30.11.2010 г. (л. 26) и болнични листове на името на Гунчев № 4010768, 4016772, 4016775, 2583954, 1657857, 1657862 и 4010106, същият е бил в платен годишен отпуск през периода 23.07. - 01.09.2010 г. и от 6.12. - 30.12.2010 г. За периода от 1.09. - 1.12.2010 г. и от 13.01. - 27.01.2011 г. той е бил в разрешен отпуск по болест. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е приета за законосъобразна от тричленния състав, като издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административно-производствените правила и материалния закон. Съдът е изложил мотиви, че административнонаказващият орган е представил доказателства за спазване на процедурата по налагане на дисциплинарното наказание. Според съдебния състав дисциплинарното наказание е наложено след проведено дисциплинарно производство, взети са предвид обясненията на служителя и последният е изслушан устно от министъра. Липсват законово определени параметри за провеждане на изслушването на държавния служител. В този смисъл възражението за нарушение, свързано с процедурата по цитирания текст, е неоснователно. При издаване на заповедта не са допуснати нарушения на формата на същата, както и на изискванията на чл. 94, ал. 1 от ЗДС, относно сроковете за налагане на наказание по някои от пунктовете. За периода от узнаване от министъра като дисциплинарно наказващ орган за деянията на Гунчев, до издаването на обжалваната МЗ, жалбоподателят е бил на работа само за периодите от 1 - 6.12.2010 г. и от 31.12.2010 - 13.01.2011 г. МЗ е и законосъобразна, тъй като наказанието е наложено при наличие на основания за ангажиране на отговорността на служителя по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от от ЗДС. Настоящият състав е приел, че само описаните в т. 1, 2, 3, 4 и 7 от МЗ дисциплинарни нарушения са осъществени. По т. 1 Гунчев е наказан за неспазване на срок за изготвяне на отговор до Министерството на образованието, младежта и науката (МОМН) във връзка с писмото от 13.01.2010 г. Поставянето върху него от началника на РИО, Пазарджик, на резолюция "до г-н Гунчев за отговор до 25.01.2010 г.", според тричленния състав, сочи, че началникът е преценил достатъчност на срока за изпълнение на задачата, както и вероятно оставяне на резерв за допълнителна обработка на изготвения материал. Изготвянето на отговора от Гунчев на 29.01.2010 г. е лишило РИО, Пазарджик от възможността да нанесе поправки, ако такива са били необходими. Даденият срок от главният секретар на МОМН за изпълнение до 31.01.2010 г. е срок за началника на РИО, а не за прекия изпълнител Гунчев. Поради това съдът е счел, че правилно е прието неспазване на служебните задължения от страна на жалбоподателя по т. 1 от раздел VI на длъжностната му характеристика. Според съда жалбоподателят не е посочил обстоятелства и не представил доказателства за наличие на обективни причини, които са довели до неспазването на определения му срок от началника на РИО. С т. 2 от заповедта е формулирано неизпълнение на задълженията на жалбоподателя по т. 1 на раздел VI от длъжностната му характеристика. То се е изразило в неизготвяне на становище във връзка с искането на директора на ОУ "Св. Климент Охридски" - с. Фотиново за включването на училището в списъка на защитените училища. Искането на директора на училището е направено с писмо от 16.02.2010 г., на което на същата дата е поставено разпореждане до жалбоподателя за изготвяне на становище до 22.02.1010 г. Върху писмото е поставена резолюция и от самия него в която се твърди, че това становище се изготвя от кмета на община Батак. Последното наложило превъзлагане на задачата за изпълнение от св. Нанева. Към административната преписка е приложено писмено становище до министъра на образованието, изготвено от началника на РИО Пазарджик. Според тричленния състав тези действия на жалбоподателя са създали пречки по кандидатстването на училището за промяна на статута му, поради което правилно административният орган е приел недобросъвестно и неточно изпълнение на служебните задължения от Гунчев по смисъла на чл. 21, ал. 1 и 2 от ЗДСл. Следващото вменено неизпълнение на служебни задължения от страна на Гунчев е по повод искане на директора на НУ "Васил Левски" - Пазарджик, за провеждане на годишен семинар - квалификация от 3.06.2010 г. Началникът на РИО Пазарджик е разпоредил същото на жалбоподателя "за уточнение". Съдът е приел, че липсват доказателства какви действия е предприел жалбоподателя по така поставената му задача, поради което твърденията му в жалбата, че не е имал задължения по тази задача са недоказани. В случая доказателствената тежест да обори констатациите на органа е за жалбоподателя. Според съда след като той твърди, че органът не е взел предвид дадените от него писмени обяснения, е следвало да ангажира доказателства при съдебното оспорване, за да обори изложените факти в заповедта. Поради това тричленният състав е приел, че правилно поведението на Гунчев е квалифицирано като неизпълнение на задълженията му по чл. 21, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ЗДСл. По т. 4 от МЗ е вменено неизпълнение на възложена задача за определяне на постоянен заместник на чл. на Съвета по осиновяване на мястото на г-жа Нели Петрова по повод искане от директора на Регионална дирекция "Социално подпомагане" Пазарджик от 4.06.2010 г. Върху искането е разпоредено определянето на заместник да бъде извършено до 8.06.2010 г. Съдът е приел, че липсват доказателства това задължение да е изпълнено или кога е изпълнено. Жалбоподателят също не е ангажирал доказателства кое лице е предложил той лично на началника на РИО Пазарджик, в каквато насока са възраженията му. Видно от показанията на св. Колчакова, тя е определила заместник на члена на Съвета г-жа Нели Петрова, изпълнявайки искането на началника на РИО Пазарджик. Едва впоследствие, по въпроса с нея е говорил и жалбоподателя. По изложените съображения, съдът по първоинстанционното производство, е счел за основателни изводите в МЗ, за извършено от Гунчев нарушение на чл. 21, ал. 1 и 2 от ЗДС и на задълженията му по длъжностната характеристика. По т. 7 от заповедта административният орган е приел за дисциплинарно нарушение неизпълнение на служебно задължение от жалбоподателя, свързано с изготвяне на отговор на искане на директора на ОУ "Константин Величков" - с. Паталеница, община Пазарджик, за допускане на изключение от минималния брой на ученици в една паралелка. Върху писмото, заведено в РИО с вх. № РД 22-2070/12.07.2010 г. е поставена резолюция на началника на РИО с разпореждане до жалбоподателя "за отговор до 18.07 2010 г.". Съдът е приел, че такъв не е изготвен, поради което нарушението следва да се приеме за доказано. Според тричленния състав дори да се приемат твърденията, че е дадено положително решение за допускане на изключения от определения брой ученици в една паралелка, то това е извършено от други държавни служители, като жалбоподателят не е доказал изпълнението на задължението си. При така направените изводи, според тричленния състав, административният орган е доказал извършени от жалбоподателя нарушения на служебните му задължения по т. 1, 2, 3, 4 и 7 на заповедта, които са достатъчни за да обосноват наложеното дисциплинарно наказание. Нарушенията, описани в т. 5 и 6 се явяват недоказани. В мотивите на оспорената заповед има изложени съображения, които обосновават както извършените нарушения, така и конкретната им тежест. Ето защо съдът е направил заключение, че посочените пропуски в работата на жалбоподателя са достатъчни за налагането на дисциплинарно наказание. Съдът е приел още, че наложеното дисциплинарно наказание е в сроковете по чл. 94 от ЗДС. Представените доказателства за ползван платен отпуск и отпуск по болест водят до положение, при което съгласно чл. 94, ал. 3 от ЗДС, наказанието фактически е наложено 19 дни след откриването му. Предвид изложените съображения съдът е направил извод, че оспорената заповед се явява законосъобразна, поради което е отхвърлил жалбата срещу нея. Решение е неправилно. Същото е постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Дисциплинарната отговорност е вид юридическа отговорност, която се ангажира при доказано дисциплинарно нарушение. За да бъде доказано дисциплинарното нарушение и ангажирана дисциплинарната отговорност на едно лице е необходимо да се установи от фактическа страна деянието - действие или бездействие, от обективна страна да се докаже противоправността на това деяние, т. е. да е налице обективно несъответствие между правно дължимото и фактически осъщественото поведение, от субективна страна да е налице вина на дееца - умисъл или небрежност, да е установен правнорелевантен резултат (вреда) и да е налице причинна връзка между деянието и резултата. С оглед на това, за да е законосъобразен актът, с който се налага дисциплинарно наказание, следва да установява посочените елементи на дисциплинарната отговорност и органът да е изложил мотиви за всеки от тях. Съгласно разпоредбата на чл. 89, ал. 1 ЗДС държавният служител, който е нарушил виновно своите служебни задължения, се наказва с предвидените в този закон наказания. Според ал. 2 дисциплинарни нарушения са: 1. неизпълнение на служебните задължения; 2. забава изпълнението на служебните задължения; 3. неспазване кръга на служебните правомощия; 4. нарушение на задълженията спрямо гражданите по чл. 20; 5. неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Разпоредбата на чл. 91 предвижда, че при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземат предвид: 1. тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; 2. формата на вината на държавния служител; 3. обстоятелствата, при които е извършено нарушението; 4. цялостното служебно поведение на държавния служител. По силата на чл. 93 ЗДС дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. Когато дисциплинарно наказващият орган не е изслушал държавния служител или не е приел и обсъдил писмените му обяснения, съдът отменя дисциплинарното наказание, без да разглежда спора по същество. Анализът на последната разпоредба води до извод, че дисциплинарно наказващият орган преди да наложи дисциплинарното наказание е длъжен да даде срок на държавния служител за обяснения, да изслуша държавния служител, както и да приеме и обсъди писмените му обяснения, ако такива са постъпили в срок. Т. е. преди да се наложи наказанието, следва да са налице три кумулативни предпоставки - 1. да е изслушан служителят, 2. да са приети писмените му обяснения и 3. да са обсъдени тези обяснения от дисциплинарно наказващия орган. Неизпълнението на което и да е от тези задължения е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт като незаконосъобразен. В конкретния случай са изпълнени само две от тези три законовоопределени условия - служителят е изслушан и са приети обясненията му. Гунчев е представил изключително подробни и мотивирани писмени обяснения, в които възразява срещу всяко едно от нарушенията и излага убедителни съображения защо счита, че не е извършил дисциплинарните нарушения, в които е обвинен. Административният орган обаче не е обсъдил в издадената заповед или в друг предхождащ акт, нито едно от направените в писмените обяснения възражения, не е изложил съображения по нито един от наведените в обясненията доводи, не е проверил нито един от твърдяните от жалбоподателя факти. На практика в дадените обяснения жалбоподателят е оспорил всички констатации на административния орган. Изложените от жалбоподателя съображения опровергават или внасят обосновано съмнение относно извода на министъра, че жалбоподателят е извършил, описаните в заповедта нарушения. Ето защо административният орган е бил длъжен да обсъди дадените обяснения и да изложи съображения защо намира за неоснователни направените от жалбоподателя възражения и доводи. Административният акт е постановен и в нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК, без да са установени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Дисциплинарно наказващият орган не е изпълнил и задължението си по чл. 93, ал. 1 ЗДС да събере и оцени всички посочени от държавния служител доказателства. Както бе казано и по-горе, необсъждането на дадените писмени обяснения е самостоятелно и напълно достатъчно основание за отмяна на обжалвания административен акт като незаконосъобразен. Като е стигнал до извод, различен от горния и е отхвърлил жалбата, тричленният състав е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Решението е постановено и при непълнота на доказателствата, която обаче се дължи на допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК да укаже на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Така например съдът е приел за недоказани твърденията на касатора, че е изпълнил своите задължения или че не е имал определени задължения и следователно не е извършил нарушенията по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и т. 7 от заповедта, без да изпълни задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК и да даде възможност на страната да ангажира доказателства. Неправилно съдът е приел, че жалбоподателят не е посочил обективни причини за забавеното изпълнение на задължението си по т. 1 от заповедта. В писмените обяснения, дадени пред дисциплинарно наказващия орган /които обаче не са били обсъдени нито от органа, нито от съда/ жалбоподателят е изложил твърдения, че обобщаването на информацията, с оглед нейния обем, тъй като се отнася за четири общини, е изисквало повече технологично време в сравнение със срока, даден от началника на РИО. По делото са представени две писма от 29.01.2010 г., с които е изпратена на министъра исканата информация, но самите справки с обобщената информация не са представени по делото, ето защо настоящата инстанция не може да прецени дали обемът на обобщената информация е позволявал изпълнение на възложената задача в определения от началника на РИО срок. По делото е останало неустановено и дали неподписаната резолюцията "становището се изготвя от община Батак" върху искането на директора на ОУ "Св. Климент Охридски", с. Фотиново, е поставена действително от Гунчев, както се твърди в заповедта. Същият отрича резолюцията да е негова, по делото не е назначена графична експертиза, ето защо въпросното обстоятелство е останало неустановено. Недоказано е останало и твърдението на министъра, изложено в заповедта, че Гунчев, полагайки цитираната по-горе резолюция, е подвел началника на РИО. Липсват каквито и да е доказателства и за направената в заповедта констатация, че са създадени пречки във връзка с кандидатстване на училище ОУ "Св. Климент Охридски" - с. Фотиново за промяна на статута му. Неизяснено е останало и обстоятелството дали становището е изготвено и изпратено в срок, в каквато връзка са твърденията на касатора. Горните факти са останали неизяснени поради неизпълнение от страна на съда на задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК. По делото не установено дали действително Гунчев и кога е провел разговор с директора на НУ "В. Левски" Пазарджик във връзка с поискано разрешение за провеждане на годишен семинар на 10. и 11.06.2010 г., дали е направил необходимото уточнение и дали действително не е било необходимо даването на разрешение, в каквато насока са твърденията на държавния служител. Неизяснено е и обстоятелството дали Гунчев на 8.06.2010 г. е провел разговор със Стоян Павлов и дали същият е присъствал на заседанието на 9.06.2010 г. на Съвета по осиновяване. Нещо повече Гунчев е поискал Стоян Павлов да бъде разпитан в качеството на свидетел във връзка с твърдяното изпълнение на задължението да определи заместник, съдът обаче, без да изложи съображения е отхвърлил искането. По този начин са останали неизяснени, обстоятелства, които са били от значение за правилното решаване на делото. От друга страна следва да се отбележи, че за нарушението, формулирано в. т. 7 на заповедта от жалбоподателя не е искано обяснение. Обяснение му е поискано за нарушение, описано фактически по различен начин от посоченото в заповедта. Жалбоподателят по т. 7 е наказан за неизпълнение на задължение по т. 11 от раздел V от длъжностната му характеристика, за това, че не е изготвил в срок до 16.07.2010 г. отговор по постъпило искане от директора на ОУ"Константин Величков" с. Паталеница за допускане на изключения от минималния брой ученици в паралелките на основание чл. 11, ал. 3 от Наредба № 7/29.12.2000 г. Обяснение му е било искано, за това че е разпределил цитираното по-горе писмо за изпълнение от старши експерт, като от резолюцията му личи непознаване на процедурите за разрешаване функционирането на паралелки по чл. 11 от Наредба № 7/2000 г. Липсват доказателства, от които да се направи извод, че от касатора е искано обяснение и за нарушението по т. 7 от заповедта. Изложеното води до извод, че по отношение на нарушението по т. 7 са били нарушени изискванията на чл. 93, ал. 2 ЗДС - заповедта е издадена като за посоченото нарушение по т. 7 от жалбоподателя не са искани и приети писмени обяснения. Горното представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на заповедта по отношение на цитираното нарушение. В административното производство е била нарушена и разпоредбата на чл. 91 ЗДС. При определянето на наказанието не са взети предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба, формата на вината на държавния служител, обстоятелствата при които са извършени нарушенията и цялостното служебно поведение на държавния служител. Не става ясно с оглед на какви съображения и въз основа на какви доказателства административният орган, а в последствие и съдът, са приели, че извършените от Гунчев нарушения са тежки, както и че са настъпили тежки и вредни последици за държавната служба, изразяващи се в накърняване на престижа на администрацията. Описаните по-горе нарушения, допуснати от съда са съществени и налагат отмяна на обжалваното решение. Както бе отбелязано по-горе решението е постановено и в нарушение на материалния закон. Неправилно съдът е приел, че обжалваният акт е законосъобразен. В случая е налице самостоятелно основание за отмяна на заповедта на министъра - нарушена е разпоредбата на чл. 93, ал. 2 ЗДС. Тъй като спорът може да бъде решен по същество, след отмяната на решението не е необходимо да се насрочва делото в открито съдебно заседание и да се събират нови доказателства по реда на чл. 227, ал. 2 АПК. Предвид гореизложеното обжалванато решение като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени заповед № РД-10-221/25.01.2011 г. на министъра на образованието, младежта и науката. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от касатора за присъждане на разноски пред двете съдебни инстанции, касационният ответник следва да бъде осъден да му заплати разноски по делото за двете съдебни инстанции в размер на 200 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за един адвокат. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав, II колегия.