Решение № 13705 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8082/2017 г.

Решение № 13705 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8082/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на "А.-Б." ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя В. Т., подадена чрез процесуалния представител адв. Ек. Димчева, и на Седмо средно училище "Н. Г.", гр. В., представлявано от директора М. Н., двете-против решение № 678/22.06.2017 г., постановено по преписка № КЗК- 375/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, в частта, с която по жалба на "С. А. Н. - ПРО" ООД със седалище гр. В. е отменено решение № 738 от 04.04.2017 г. на директора на VII СУ "Н. Г.", гр. В. за откриване на процедура на договаряне без предварително одобрение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на учебници и учебни помагала за децата от подготвителна група и учениците от I до VII за учебната 2017/2018 г., за безвъзмездно ползване от учениците на VII СУ "Н. Г." - В." по обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 2, а втората-и в частта на наложена имуществена санкция на възложителя в размер на 379,56 лева в частта по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5, 6 и 7 и в частта, с която е осъден да заплати разноски в полза на "С. А. Н. - ПРО" ООД в размер на 850 лева. С доводи, изведени от чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с жалбите са инвокирани доводи за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по недопустима жалба, предвид инвокирани в последната възражения по чл. 79, ал. 1, т. 5 от ЗОП, алтернативно за неправилност на решението на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. По отношение на решението на КЗК в частта по обособена позиция № 2, в двете касационни жалби са релевирани идентични доводи, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че възложителят е допуснал твърдяното от оспорващото дружество нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не оценила, че процесната процедура е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, за което в решение № 738/04.04.2017 г. са изложени мотиви и избраните учебници и учебни помагала са сред одобрените за учебната 2017/2018 г. със заповеди № РД09-982/24.01.2017 г. и № РД 09-1671/21.02.2017 г на МОН, след което и избрани от учителите по съответните учебни предмети, утвърдени са на заседание на педагогическия съвет от 28.02.2017 г. и са съгласувани с Обществения съвет на училището. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че е съобразен с чл. 162 и чл. 164 от Закона за предучилищното и училищното образование, а процедурата, започнала с оспореното пред КЗК решение, е приключила и в резултат на договарянето са сключени шест договори от 30.05.2017 г. Вторият касатор обосновава съображение за незаконосъобразност на решението на КЗК и за това, че неправилно е санкциониран по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5, 6 и 7, без по тях да е установено нарушение, а в частта, с която е осъден да заплати разноски в полза на "С. А. Н. - ПРО" ООД в размер на 850 лева, решението не било съобразено с факта на частично уважаване на жалбата на "С. А. Н. - ПРО" ООД. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в обжалваните части и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, съответно чрез процесуалните си представители адв. Димчева и адв. Димитрова поддържат своята жалба и намират другата за основателна. О.-К. за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител юрк. Ботева, и в писмена защита, оспорва жалбите като неоснователни, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС. Ответната страна- "С. А. Н. - ПРО", в писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Г. Стефанов, оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Заинтересованите страни - " П.-С. АД, "Бит и техника" ООД, СД "ВТ-Комс издателство Слово", "Летера" ЕООД и "ЕТ Д. У.-Д. Биланска", не изпращат представител и не изразяват становища по подадените касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Намира последните за основателни в отменителната част на решението на КЗК, предвид неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Развива съображения, че с решението за откриване на обществената поръчка не е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП - защото КЗК не е обсъдила приложението на чл. 164, ал. 2 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО), съгласно която разпоредба учебниците и учебните комплекти, които се предоставят за безвъзмездно ползване на учениците, се избират от учителите, които преподават по учебния предмет в съответния етап от степента на образование в дадено училище, след съгласуване с обществения съвет. Сочи, че от представените протокол № 5/28.02.2017 г. на педагогическия съвет на училището и от протокол от заседанието на обществения съвет при училището от 17.03.2017 г. е видно, че е направен избор на учебници, учебни помагала и издателства от педагогическия и обществения съвет при училището, като в съответствие с избора поръчката е разделена по обособени позиции и възложителят е поканил съответното издателство. Намира, че възложителят е обвързан с избора на учителите и обществения съвет, което е посочено в мотивите на решението за откриване на обществената поръчка, поради което не е налице необосновано предимство или необосновано ограничаване на участието на стопански субект в обществената поръчка, сочещо на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, освен че обжалваното решение на директора на VII СУ "Н. Г." - гр. В. съответства на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, уреждащ хипотезата на откриване на процедура на договаряне без предварително обявление, когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител, поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост и на чл. 164, ал. 2 ЗПУО, с оглед на което по обособена позиция № 2 е следвало да се сключи договор именно с "А.-Б." ООД. В частта за наложената имуществена санкция намира решението на КЗК за правилно, защото в нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП възложителят е сключил договори с определените изпълнители преди влизането в сила на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, като не е допуснато предварително изпълнение, както и че имуществената санкция е правилно определена съгласно нормата на чл. 215, ал. 6 ЗОП в размер три на сто от стойността на сключените договори. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено в отменителната му част и жалбата на "С. А. Н. - ПРО" ООД - отхвърлена като неоснователна, а в частта за наложената имуществена санкция- да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са частично основателни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на С. А. Н. - ПРО" ООД, против решение № 738 от 04.04.2017 г. на директора на VII СУ "Н. Г.", гр. В., в качеството му на възложител, за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена с предмет: "Доставка на учебници и учебни помагала за децата от подготвителна група и учениците от I до VII за учебната 2017/2018 г., за безвъзмездно ползване от учениците на VII СУ "Н. Г." - В." по обособени позиции, съответно с предмет: Обособена позиция 1: "Доставка на учебници и учебни помагала за III клас - Учебни тетрадки по български език № 1, 2, и 3, Учебник по немски език "Funkel", Учебна тетрадка по немски език "Funkel", Учебни тетрадки по математика № 1, 2, и 3; За IV клас - Учебна тетрадка по български език № 1 и 2, Учебна тетрадка към читанката, Учебник по немски език "Funkel", Учебна тетрадка по немски език "Funkel", Учебна тетрадка по математика № 1 и 2; За V клас - Руски език, Математика, Музика; VII клас - Руски език за учебната 2017/2018 г." на прогнозна стойност 6 000 лв. без ДДС, Обособена позиция 2: "Доставка на учебници и учебни помагала за I клас - Буквар, Учебна тетрадка по български език 1, 2 и 3, Читанка, Тетрадка по четене, Математика, Учебна тетрадка по математика 1, 2 и 3, Околен свят, Учебна тетрадка по околен свят, Музика, Изобразително изкуство, технологии и предприемачество, Албум с приложения; За III клас - Тетрадка по човекът и обществото, Тетрадка по човекът и природата; За IV клас - Тетрадка по човекът и обществото, Тетрадка по човекът и природата; За V клас - Български език, Литература, Английски език, Немски език, География и икономика, Човекът и природата, Изобразително изкуство за учебната 2017/2018 г. " на прогнозна стойност 18 000 лв. без ДДС, Обособена позиция 3: "Доставка на учебници и учебни помагала за III клас - Учебна тетрадка по английски език "Blue skies for Bulgaria"; За IV клас - Учебна тетрадка по английски език "Blue skies for Bulgaria" за учебната 2017/2018 г. " на прогнозна стойност 700 лв. без ДДС, Обособена позиция 4: "Доставка на учебници и учебни помагала за III клас - Приложение - албум по домашен бит и техника; За IV клас - Приложение - албум по домашен бит и техника; За V клас - Технологии и предприемачество за учебната 2017/2018 г." на прогнозна стойност 1 800 лв. без ДДС, Обособена позиция 5: "Доставка на учебници и учебни помагала за подготвителна група Моливко. Родна реч 5-6 г. (олекотен вариант), Моливко. Прозорче към света 5-6 г., Моливко. От земята до небето 5-6 г., Моливко в страната Математика 5-6 г., С Моливко играй и мисли 5-6 г., Моливко. Мога да направя сам... 5-6 г., С четка и боички рисуваме самички 5-6 г., Картинни загадки на Моливко 5-7 г. Познавателни и математически тестове, Моливко. Моторика 5-6 г., Моливко. Родна реч 6-7 г., Моливко. Прозорче към света 6-7 г., Моливко. От земята до небето 6-7 г., С Моливко играй и мисли 6-7 г., Моливко в страната Математика 6-7 г., Моливко. Мога да направя сам... 6-7 г., Моливко. Вече мога сам 6-7 г. (диагностика за подготвителна група), Моливко. Моторика 6-7 г., Моливко, внимавай! Действия при бедствия, аварии, катастрофи и пожари за учебната 2017/2018 г." на прогнозна стойност 1 250 лв. без ДДС, Обособена позиция 6: "Доставка на учебници и учебни помагала за III клас - Руски език "Карусель " - учебник, Учебна тетрадка по руски език "Карусель "; За IV клас - Руски език "Карусель" - учебник, Учебна тетрадка по руски език "Карусель" за учебната 2017/2018 г." на прогнозна стойност 350 лв. без ДДС и Обособена позиция 7: "Доставка на учебници и учебни помагала за V клас - Информационни технологии за учебната 2017/2018 г." В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, предвид несъобразяване с разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 5 на ЗОП във връзка с § 2, т. 24 от ДР на ЗОП - поради липса на предмет, касаещ научноизследователска и развойна дейност. Обосновал и възражение, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като по обособена позиция № 2, прилагайки " лоши търговски практики" за избор на лицата, до които ще бъдат изпратени покани, и в резултат на зависимост на възложителя от "Асоциация на Кеймбридж училищата в България", за доставчик на учебниците по английски език за V клас е поканено и определено издателство "А.-Б." ООД, което е част от издателската група "Клет", а не и него, а то е изключителен представител за територията на РБ на издателства "Pearson" и "P. T. of English" и част от предлаганите стоки са учебници и помагала по английски език за I-XII клас- всички одобрени от Министерство на образованието и науката. КЗК преценила жалбата /освен в частта по обособена позиция № 3/ за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III от процесното решение правното основание, посочено от възложителя е чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а не чл. 79, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношение на второто спорно обстоятелство органът по преразглеждане установил, че в мотивите за избор на процедурата възложителят се позовал на чл. 162 от Закона за училищното и предучилищното образование, на Наредба № 6 от 30.11.2015 г. за познавателните книжки, учебниците и учебните помагала и на заповед РД 09-1671/21.02.2017 г. на МОН за утвърдени списъци на одобрените учебници от 1 до 7 клас, които ще се ползват през учебната 2017/2018 г., като посочил, че учебниците и учебните помагала са избрани от учителите, които преподават по учебния предмет в съответния етап от степента на образование в училище, след съгласуване с Обществения съвет на VII СУ "Н. Г.", а поканените лица притежават авторски и изключителни права на разпространение на предмета на поръчката. В частта за избор на лица, до които се изпраща поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление се позовал на чл. 65, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществени поръчки и определил съответно: По обособена позиция 1 - "П.-С." АД, гр. С., по обособена позиция 2 - "А.-Б." ООД, гр. С., по обособена позиция 3- "С. А. Н. Про" ООД, гр. В., по обособена позиция 4 - "Бит и техника" ООД, гр. В., по обособена позиция 5 - СД"ВТ-К. И. С.", гр. В. Търново, п обособена позиция 6 - "Летера" ЕООД, гр. П. и по обособена позиция 7 - "Д. У. - Д. Б." ЕТ, гр. С.. По възражението за нарушение на материалния закон установила, че в приложения към заповед № РД09-1671 от 21.02.2017 г. на МОН списък- в частта на учебниците за V клас, които ще се използват за учебната 2017/2018 г., сред одобрените учебници е и английски език, учебник "Live beat for Bulgaria for the 5-th grade" на издателство "П. Е. лимитид", представлявано от "С. А. Н. -ПРО" ООД, а освен него са одобрени още седем-два на издателството"Едюкейшън център" ЕООД, и по един на "К. Б." ЕООД, "М. П." ООД, "О. Ю. П.", "Просвета - С." АД и "Юнивърс" ЕООД. На последно място установила, че възложителят сключил шест договора от 30.05.2017 г. с лицата, посочени по-горе. КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че е осъществено едно от твърдяните в жалбата две нарушения на материалноправни норми, както следва: Първото възражение - за нарушен чл. 79, ал. 1, т. 5 от ЗОП преценила за неоснователно, предвид факта, че обжалваното решение за откриване е издадено на друго правно основание, а именно чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, уреждащ хипотезата на откриване на процедура на договаряне без предварително обявление, когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител, поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Поради това приела съображенията на "С. А. Н. - ПРО" ООД за неотносими към спора. Относно второто възражение на жалбоподателя КЗК съобразила, че щом част от учебниците, които ще се доставят по обособена позиция 2, са по английски език за V клас, а учебникът, предлаган от жалбоподателя - "Live beat for Bulgaria for the 5-th grade" на издателство "П. Е. лимитид" е одобрен със Заповед № РД09-1671 от 21.02.2017 г. на МОН и може да се използва за учебната 2017/2018 г., то правата на "С. А. Н. - ПРО" ООД са нарушени, тъй като това дружество не е имало възможност да предложи одобрения от МОН учебник по английски език за V клас. О. този извод като съобразила чл. 2, ал. 2 от ЗОП и приела, че в случая е налице ограничение, тъй като в производството липсват данни, че поставеното ограничение е обосновано, а единственият аргумент на възложителя, че учителите "са се спрели на друго издателство за V-ти клас, а за класове III, IV и VII клас са избрали "С. А. Н. -ПРО" ООД", преценил за незаконосъобразно. Съображението, че по избора има решения на педагогическия и обществения съвет на училището, преценил за несъобразено със ЗОП, предвид липса на установени специфики, свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които да указват необходимостта от избор на учебниците именно на издателство "А.-Б." ООД пред тези, предлагани от жалбоподателя. Извел решаващ извод, че възложителят, доколкото не е отправил покана до "С. А. Н. - ПРО" ООД, необосновано е ограничил участието му в процедурата и го преценил за представляващо основание за отмяна на оспореното решение. По тези съображения КЗК отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура - в частта по обособена позиция 2. На следващо място, поради това, че възложителят е сключил договори за възлагане по всички обособени позиции, въпреки че решението за откриване е обжалвано и не е влязло в сила, приела нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и наложила имуществени санкции на възложителя по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5, 6 и 7 в общ размер на 379,56 лв., а по обособена позиция № 2 - не, предвид установени нарушения на закона, засегнали възможността на "С. А. Н. - ПРО" ООД да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, и недопуснато от нея предварително изпълнение. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е допустимо: Доводите за недопустимост на решението на КЗК в настоящите жалби са такива за неоснователност, тъй като засягат правното основание на процесното решение на възложителя, както и правилно са преценени от КЗК. Решението на Комисията за защита на конкуренцията обаче - в частта по обособена позиция 2 е неправилно, тъй като при постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила, налагащи неговата отмяна, а в останалата част е правилно, предвид следното: То е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, при правилно приложение на материалния закон, но в частта по обособена позиция 2 - в нарушение на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, поради което е неправилно, предвид следното: Решението на КЗК е съобразено с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед доказателствата, посочени по-горе, правилно е преценено, че в случая е допуснато ограничение, и то необосновано, защото не са установени специфики, свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които да обосноват необходимостта от избор на учебниците именно на издателство "А.-Б." ООД пред тези, предлагани от оспорващото дружество. Доводите на касаторите, че с оглед нормите на ЗПУО учителите в VII СУ "Н. Г." са избрали "А.-Б." ООД за V-ти клас- съобразно решение на педагогическия и обществения съвет на училището, не държат сметка, че принципите на ЗОП се отнасят до всички процедури за възлагане на обществени поръчки, независимо коя конкретно е избрана и че в случая е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, защото е ограничена конкуренцията при участието в обществената поръчка, а и самата възможност на един стопански субект да вземе участие в нея. Впрочем в случая горният извод се налага и от факта, че в списъка към заповед № РД 091671 от 21.02.2017 г., посочена в процесното решение, липсва одобрен учебник по английски език на избраното от възложителя издателство. Затова е неоснователно основното твърдение в касационните жалби, че вторият касатор не е допуснал в качеството на възложител нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като открил процесната процедура. Последното твърдение в неговата жалба, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че е представил доказателства по делото, обосноваващи извод, че той като възложител не е нарушил ЗОП с откриване на процесната процедура, е неоснователен и недоказан. Противно на твърдяното във втората жалба, изводът за наличие на нарушение е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси. Т. е. не е налице отменително основание нарушение на материалния закон. Такова обаче е налице с оглед факта на сключен договор, поради което органът по преразглеждане е следвало да издаде акт по чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, а не такъв по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Горното обуславя извод за допуснато от него съществено нарушение на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, тъй като е следвало не да отмени, а да установи незаконосъбразност на решението на възложителя, респ. и да обсъди с оглед на този текст от закона, наличие или липса на основание за налагане на предвидените в тази норма санкции. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение-в частта по обособена позиция 2, е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила и произнасяне в съответствие с нормата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП. Решението на Комисията за защита на конкуренцията в останалата част е правилно, предвид следното: Доводът за незаконосъобразност на решението на КЗК в жалбата на Седмо средно училище "Н. Г.", гр. В. за това, че то неправилно е санкционирано по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5, 6 и 7, "без по тях да е установено нарушение", е неоснователен. По тези позиции жалбата на "С. А. Н. - ПРО" ООД е отхвърлена, съответно оставена без разглеждане, но с оглед неконстатирани нарушения в частта по тези обособени позиции, засегнали възможността на това дружество да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, и сключените по тях договори, КЗК правилно е приложила нормата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП. Последната определя, че когато договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 или 8 от този закон, но не се установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, КЗК налага санкция в размер три на сто от стойността на сключения договор. Доводът за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която възложителят е осъден да заплати разноски в полза на "С. А. Н. - ПРО" ООД в размер на 850 лева за държавна такса, не държи сметка, че по този въпрос има влязло в сила-като необжалвано, решение на КЗК № 856 от 27.07.2017 г., приложено на л. 47 от преписката. Освен това, с оглед специалното производство пред КЗК и нормата на чл. 217, ал. 1 ЗОП, препращаща към тази на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс, искането в настоящата жалба за намаляването им, е неоснователно. В тази част процесното решение на КЗК е правилно. При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе по направеното искане от процесуалните представители на страните за разноски по делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение