Решение № 11916 от 7.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4616/2016 г.

Решение № 11916 от 7.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4616/2016 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Б., против решение № 304/02.03.2016 г., постановено по адм. дело № 616/2015 г. по описа на Административен съд Б., с твърдения за неговата неправилност, поради необоснованост, съществени нарушения на процесуалните правила, вътрешна противоречивост в мотивите и в несъответствие с доказателствата по делото, претендира се отмяната му. В съдебното заседание касационният жалбоподател редовно призован, не се явява и не се представлява. От упълномощения юрк. Л., е депозирана писмена защита, с която се поддържа жалбата и се претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "КИОГ" ЕООД, редовно призован, не се представлява. От пълномощник на дружеството е представено становище по касационната жалба, с доводи за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че решението не страда от твърдяните пороци и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване, неблагоприятен за административния орган съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С оспореното решение е отменена като незаконосъобразна, заповед № 1260/17.07.2015 г. на Кмета на община - Б., издадена на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, с която е наредено на "КИОГ" ЕООД, представлявано от управителя К. Т. З., да премахне незаконен строеж "плътна ограда", находящ се в имоти с идентификатори: 04279.621.21, 04279.621.27, 04279.621.110, 04279.621.105 и 04279.621.61, по КК, УПИ II-8709, 8772, 8839, 8840, 8841, 8842, в кв. 12 по РП на "Промишлена зона", гр. Б., одобрен със заповед № 1318/19.03.2001 г. на Кмета на община - Б. Изложени са изводи, че заповедта, (касаеща строеж шеста категория, извършен в нарушение на разпоредбите на чл. 137, ал. 3, чл. 140, чл. 48, чл. 147, ал. 1 и ал. 2, чл. 148 и чл. 157, ал. 1 и чл. 182, ал. 1 ЗУТ), е издадена от компетентен орган и при спазване на процедурата по ЗУТ, съставени са констативни актове, връчени на адресата, по които той е възразил. Обсъждайки доказателствата по делото, двете геодезически заснемания и заключението по назначената и приета СТЕ, съдът е приел от фактическа страна, че жалбоподателят, (сега ответник в касационното производство), не е извършил нов строеж, а е възстановил съществуваща ограда, че посочената дата за осъществяване на строежа не е вярна, след като оградата е съществувала още преди одобряването на РП през 2001 г. и е служела за граница между поземлените имоти. И след като административният орган не е изложил мотиви защо приема, че се касае за нов строеж, осъществен през м. януари 2015 г., и не е изследвал търпимостта му, която е от значение за премахването или не на обекта, е издал незаконосъобразен административен акт. Решението е неправилно, поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Съдът е сезиран с жалба срещу заповед, чиято законосъобразност е предмет на производството и след като е констатирал, че административният орган не е изследвал търпимостта на строежа, сам е следвало да стори това, като даде указания на страните и събере доказателства в тази насока. В същото време в констативната част на решението е цитирано становището на Гл. архитект на общината от 22.06.2015 г. (л. 26 по делото), че строежът не е търпим в хипотезата на § 16 ПРЗУТ и не е узаконяем по правилата на § 127 ЗИД ЗУТ, на което има изрично позоваване в заповедта и което е изготвено с оглед приетото в констативния акт време на извършването на строежа - януари 2015 г. Това също е налагало произнасянето на съдебния състав досежно времето на изграждане на строежа и неговата търпимост. В този смисъл съдебният акт е постановен при нарушение на процесуалните правила, при неизяснена фактическа обстановка и при противоречие с налични доказателства, което води до неговата необоснованост и неправилност. Това налага отмяната му и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд на същия съд, при спазване на дадените указания, поради което и Върховният административен съд, Второ отделение,