Решение № 5407 от 30.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1644/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Инжконсултпроект ООД, чрез процесуален представител адв. Клуковска, против решение 48/18.01.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК-1072/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение D 28235821/27.10.2023 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас, по обособена позиция 2, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет : Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти от група 4 на проект Интегриран воден проект за област Бургас. С касационната жалба се твърди неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, КЗК не е разгледала подробно, задълбочено и в съответствие с относимото законодателство изложените в жалбата твърдения за пороци на решението на възложителя; подходила е повърхностно при преценката на доказателствата по преписката. Отправя се искане до Върховния административен съд за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на възложителя от последния законосъобразен етап, прави искане и за присъждане на разноски, както и възражение за прекомерност на евентуално поискано адвокатско /юрисконсултско възнаграждение от възложителя или ответната страна ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018 . Ответникът - изпълнителният директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас не ангажира становище по спора. Ответникът- ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018 с участници в обединението Строй тех надзор ЕООД и Геоексперт България ЕООД, не изпраща представител и не ангажира становище по спора. Представителят на върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-1072/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Инжконсултпроект ООД срещу решение D 28235821/27.10.2023 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас, по обособена позиция 2, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет : Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти от група 4 на проект Интегриран воден проект за област Бургас. Обособена позиция 2 включва извършването на строителен надзор за реконструкция на деривация Ясна Поляна, включваща следните обекти: обект 2.1 , надзор по FIDIC за деривация Ясна Поляна от НВ 4000 m3 до НВ на гр. Приморско; обект 2.2 - надзор по FIDIC за деривация Ясна Поляна от ГРШ 1 до отклонение към гр. Созопол и обект 2.3 - надзор по FIDIC за деривация Ясна Поляна от отклонение към гр. Созопол до гр. Черноморец. С оспореното решение на възложителя, за изпълнител по обособена позиция 2- е определен участника ДЗЗД Строи Експерт Електро 2018, а участника Инжконсултпроект ООД е класиран на второ място. КЗК е оставила без уважение жалбата на Инжконсултпроект ООД. За да постанови този резултат, на първо място, Комисията е намерила за неоснователни твърденията на дружеството, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно и безмотивно е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник по обособена позиция 2. КЗК е обсъдила наведените твърдения и е изложила подробни мотиви като е приела, че представената писмена обосновка съдържа както описание на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на които се позовава участника, така и доказателства с конкретно цифрово изражение, които обосновават предложената цена. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърдението в касационната жалба, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и в нейния доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП са изложени относими мотиви, поради които комисията е приела представената от класирания на първо място участник ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018 писмена обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства, е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол 1, стр. 16, 17 и 18 от работата на комисията е видно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018, оценителната комисия подробно ги е обсъдила като е преценила, че те са обективни по своята същност, тъй като имат пряко отношение към дейностите, изпълващи предмета на процесната обществена поръчка, а по този начин и непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. При прегледа на писмената обосновка на цената на участника ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018, помощната комисия е установила, че посочените от участника основания по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП са доказани, като подкрепени с доказателства. Същността на предмета на поръчката представлява предоставяне на услуга, свързана с извършването на интелектуален труд, поради тази причина, по-голямата част от предвидените разходи, включени в ценовото предложение са за възнаграждение на експертите. Участникът е изложил подробни изчисления относно начина на формиране на цената, основани на законовите разпоредби. Конкретно, предложените експерти са на граждански договор с дружествата, участващи в ДЗЗД Строй Експерт Електро 2018. Посочено е, че техните възнаграждения са с фиксирана стойност за целия срок на изпълнение на договора, като е уговорено ежемесечно заплащане на сумите, и включват разходите за данъци, осигуровки (пенсионни и здравни), посещения на място транспорт, както и , че с експертите дружествата се намират в дълготрайни договорни взаимоотношения и същите участват като експерти в изпълнението и на други договори, по които те са изпълнители. Последното по същество следва да се приеме като изключително благоприятно за участника условие, основано на сътрудничеството и професионалните и договорни отношения между него и експертите, което допринася и за икономичност при изпълнение на поръчката. В представената писмена обосновка се изтъква, че обединението разполага с висококвалифициран персонал, който притежава както задълбочени познания в сферата на своята специалност, така и значителен опит в осъществяването на строителен надзор при изпълнението на пътища, поради което не се налагат разходи за наем на нов персонал или разходи за повишаване на квалификацията им. От участника е посочено също, че определянето на възнагражденията е свободна договорка между страните и заплащането по граждански договор не е предмет на регламентиране от трудовото право, съответно не е обвързано с минимален праг на възнаграждение, което позволява гъвкавост при уговорките между страните. В предвидените възнаграждения на експертите по граждански договор се включват разходите за посещения на място. За експертите не са включени командировъчни, тъй като за лицата на граждански договор изплащане на командировъчни не е задължително. Възнагражденията на участниците са определени в посочения размер и на основание сключени договори за извършване на оценка на съответствието и строителен надзор между Строй Експерт Електро 2018 ДЗЗД и ключовите експерти и на други обекти, изпълнявани от дружествата участници в обединението. Наличието на голям брой договори между страните и осигурената постоянна заетост позволява да бъдат уговорени по-ниски възнаграждения с експертите за изпълнението на обекта. Като изключително благоприятно условие се сочи и фактът, че съдружниците в обединението изпълняват различни проекти и има постоянни постъпления по банковите си сметки, което позволява разходите за издръжката на офиса, за офис консумативи и др. да бъдат осигурени от останалата дейност на дружествата. Освен това от допълнителните приходи на дружествата ще бъдат осигурявани и разходите за канцеларски материали по проекта - хартия, тонер и др., което позволява тези разходи да не бъдат включени като перо при формирането на крайната цена за изпълнение на поръчката. Участникът уточнява, че следва да се има предвид, че определянето на възнагражденията е свободна договорка между страните и заплащането по граждански договор не е предмет на регламентиране от трудовото право и съответно не е обвързано с минимален праг на възнаграждение, което позволява гъвкавост при уговорките между страните. Наличието на голям брой договори между страните и осигурената постоянна заетост позволява да бъдат уговорени по-ниски възнаграждения с експертите за изпълнението на обекта. В обосновката е посочено, че е изградена организация на работата с цел минимизиране на разходите, като е предвидено настаняване на експертите в хотели и наемане на автомобили за придвижването им до обекта. Противно на твърденията в касационната жалба за недоказаност на сочените в обосновката обстоятелства, от Строй Експерт Електро 2018 ДЗЗД са представени гражданските договори с експертите в които е отразено и договореното месечно възнаграждение, приложени са също договори за наем на МПС; усреднени месечни и седмични цени на горивата; договори за наем на стаи в Приморско, Созопол, Поморие и Обзор. Приложена е в табличен вид калкулация за всеки обект от обособената позиция, с отразени възнаграждения на ключовите експерти; транспортни разходи - среден разход на гориво (дизел и бензин) за всеки маршрут; командировъчни и нощувки на експертите; наем на автомобил; непредвидени разходи. В табличен вид са калкулирани осигуровките за работодателя; общия месечен разход; разхода за целия срок на изпълнение на поръчката. Предвид посоченото правилен е крайният извод на КЗК, че писмената обосновка съдържа както описание на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на които се позовава участника, така и доказателства с конкретно цифрово изражение, които обосновават предложената цена. По тези съображения, настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат, а ответниците не са заявили такава претенция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,