Решение № 12672 от 2.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9849/2013 г.

Решение № 12672 от 2.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9849/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева чл. 70, ал. 1 ЗОП Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Балкан голд стар" ООД и "Контракс" ЕАД със седалище в град София, като участници в обединение ДЗЗД "Балкан голд - Контракс" чрез пълномощника - адвокат Даря Пенкова против решение № 685 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК-520/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 450 от 25.04.2013 г. на кмета на община Ябланица за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка за обособена позиция № 2. Обосновава доводи за противоречие на решението с изискванията на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Ябланица изразява становище за неоснователност на жалбата. Същото становище се поддържа и от представителя на заинтересованата страна - "Кейбъл Тех" ООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че възложителят е изпълнил задължението си да изпрати копие от протокола на конкурсната комисия в установения от закона срок, поради което не е допуснато нарушение по чл. 73, ал. 4 от закона. Не е налице твърдяното от жалбоподателите нарушение и на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като е поискана писмена обосновка, която е приета от комисията. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Балкан голд - Контракс" против решение № 450 от 25.04.2013 г. на кмета на община Ябланица, с което по всяка една от двете обособени позиции е обявено класирането и класираният на първо място участник е определен за изпълнител. Спорна е само частта от акта по чл. 73, ал. 1 от закона по обособена позиция № 2. Направени са два възражения - първото е за класиране на първо място на участник, който е предложил нереално дълъг срок на обслужване от 360 месеца. Второто е само схематично и е за нарушение на задължението на възложителя по чл. 73, ал. 4 от закона да изпрати копие от протокола на комисията. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 90 от 23.01.2013 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за закупуване на компютърен хардуер и софтуер по проект "Създаване на обществена туристическа инфраструктура в община Ябланица", финансиран по мярка 313 "Насърчаване на туристическите дейности", съгласно подписан договор за отпускане на финансова помощ от 16.06.2011 г. Предметът е разделен на две обособени позиции. С решението, кметът е одобрил обявлението и конкурсната документация. Обявеният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, формирана от два показателя - цена с относителна тежест от 80 % и гаранционен срок/срок за поддръжка с относителна тежест от 20 %. В установения срок са подадени шест оферти, отворени от конкурсната комисия на заседанието й на 20.03.2013 г. Установени са липсващи документи, поради което по отношение на петима от участниците е извършена процедура по чл. 68, ал. 8 от закона. След получаване на исканите писмени доказателства, на заседанието на 10.04.2013 г. са отворени техническите предложения на шестте дружества и обединения. По обособена позиция № 2 участниците са били четирима. При отваряне на техническите им предложения и образец № 9, помощният орган е установил, че "Кейбъл Тех" ООД е предложила срок за поддръжка от 360 лева. Останалите трима участника са предложили съответно срок от 60 месеца - двама и срок от 36 месеца - един. Това му е дало основание да приложи нормата на чл. 70, ал. 1 от закона и да изиска от "Кейбъл Тех" ООД представяне на писмена обосновка за предложения срок, надвишаващ с 308 месеца средния срок, предложен от останалите трима оференти. Писмената обосновка е изпратена от дружеството в указания срок, като в нея е налице позоваване на изключително благоприятно условие. Без каквито и да било обсъждания, обосновката е повторена в протокола на комисия и приета от нея. При извършеното оценяване на предложения срок по оповестената формула, този участник е получил максималния брой от 20 точки. На следващо заседание са отворени и ценовите предложения. Цената, предложена от дружеството е най-висока и е само със 190 лева под посочената в т. 1.5 от раздел първи от указанията към участниците за подготовка на офертата прогнозна стойност. Благодарение на полученото предимство от техническата оценка, офертата на "Кейбъл Тех" е класирана на първо място и то е определено за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК се е задоволила с едно изречение да посочи в правните си изводи, че е изискана писмена обосновка. Тя е била разгледана и приета от конкурсната комисия на основание чл. 70, ал. 2 от закона. Без изобщо да вникне в същността на извършените действия от комисията, КЗК е приела липса на допуснато нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е оставила без уважение жалбата на класирания на второ място участник, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият анализ налага да се посочи, че проблемите във връзка с оценъчната работа на помощния орган по техническата оценка са пряка последица от пропуските и недостатъците в работата на възложителя при избора на оценъчен показател по тази оценка, липсата на определена максимална рамка при офериране на срока за поддръжка, както и обвързване на този срок със съответни клаузи в проекта на възлагателен договор. В описанието на обхвата на дейността, възложителят е предвидил минимален срок за поддръжка на софтуера - 24 месеца, но не е посочил максимален такъв. А в договора липсва каквато и да било договореност между страните относно такъв срок, обезпечаване на спазването му и последиците от евентуалното му неспазване. По този начин единственият технически показател за оценка не е обвързан с договорености и от там за контрол от възложителя. Тези пропуски, съчетани с издигане на срока, като единствен технически показател, наред с ценовия показател, са довели до неограничена възможност на участниците да изготвят технически оферти, които не само да не могат да бъдат проверени от конкурсната комисия, но и да останат без санкционни последици при неспазването им при неизпълнение на договора. Към момента на оценяване обаче, решението за откриване и съответно за утвърждаване на обявлението и конкурсната документация са придобили стабилитет, като необжалвани и са били задължителни за спазване от конкурсната комисия при засилено внимание за реалността на предлагания срок, като неподлежащ на последващ контрол. Помощният орган е отчел оферирания от заинтересованата страна срок, надвишаващ с 86 % средния срок на останалите три оферти и е спазила закона, като е изискала писмена обосновка. Представената такава обаче не е била обсъдена дори и само с един довод от комисията, а механично е приета. В обосновката по тази позиция, участникът се е позовал на две обстоятелства: първото е, че е производител на предложения софтуер и интелектуален продукт. Второто е, ме е внедрил система за управление на качеството по съответния стандарт. И двете са окачествени от него, като изключително благоприятно условие. Комисията също е маркирала в протокола, че е налице такова изключително благоприятно условие. Решението й за допускане на участника до класиране по техническия показател е немотивирано и лишено от каквато и да било връзка с офертата на участника, изискванията на възложителя и правилата на закона. Извън вниманието на помощния орган е останало обстоятелството, че техническите параметри и характеристики на доставката, така, както са описани в табличен вид в раздела от конкурсната документация "Обхват на дейността" предполагат всеки участник да е изготвил аудиовизуалните елементи и софтуера за съхранението им - за справка л. 25 от папка № 1. Така всеки един от тях е производител на описания софтуер и интелектуален продукт. Що се касае до сертификата, на който се позавава участникът, то от вниманието на комисията са убегнали два факта: първият е, че в техническа оферта на "Кейбъл Тех" ООД, обективирана в Приложение № 9а - раздела за описание на качеството, участникът вече се е позовал на системата за управление на качеството - стр. 11 от офертата. Вторият факт е, че в нито един момент от процедурата, дружеството не е представило сертификата, за да докаже неговото съществуване. Отделно от това, съществен пропуск в работата на комисията е обстоятелството, че тя е приела, като изключително благоприятно условие за предложен гаранционен срок, чувствително надвишаващ останалите предложения, обстоятелство, което е определено от законодателя, като доказателство, установяващо техническа възможност да се изпълни предмета на поръчката по чл. 51, ал. 1, т. 6 от закона. Комисията е била задължена да извърши преценка относно факта, дали подобно доказателства за техническа пригодност, може да се отчита и като обстоятелство, обуславящо икономически най-изгодната оферта по смисъла на доп. разпоредба 1, т. 8 от ЗОП. Като не е извършила какъвто и да било анализ на писмената обосновка, конкурсната комисия е допуснала съществено нарушение по чл. 70, ал. 1 и 2 от закона, което пряко е рефлектирало върху решението на възложителя за избор на изпълнител по обособена позиция № 2. Подадената жалба от участника, класиран на второ място е била основателна и КЗК неправилно я е оставила без уважение. Решението й ще следва да се отмени. По същество на отмяна подлежи и актът на възложителя по оспорената позиция, а преписката следва да се върне на етап преценка на писмената обосновка. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски за съдебното производство, съдът намира, че община Ябланица следва да заплати на обединението, подател на касационната жалба, сумата 1250 лева за държавна такса и адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, ОТМЕНЯ решение № 685 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК-520/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение № 450 от 25.04.2013 г. на кмета на община Ябланица за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита обществена поръчка за Обособена позиция № 2. ВРЪЩА преписката на кмета на община Ябланица на етап обсъждане на писмена обосновка, представена от участника "Кейбъл Тех" ООД със седалище в град Варна при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. ОСЪЖДА община Ябланица да заплати на "Балкан голд стар" ООД и "Контракс" ЕАД със седалище в град София, като участници в обединение ДЗЗД "Балкан голд - Контракс" сумата 1250 /хиляда, двеста и петдесет/ лева - разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение в съдебното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.