Решение № 2944 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 874/2020 г.

Решение № 2944 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 874/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на касационна жалба на Обединение "Варна 2019", създадено с договор за обединение от 08.05.2019 г. между "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, "БГ Ленд Кънстракшън" АД, гр. Варна, "Копекс и Ко" ЕООД, гр. София и "Пътно строителство" АД, гр. Добрич, представлявано от инж. Р. Колелиев, подадена против решение № 1364 от 19.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-923/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу Решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1 на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 21/26.02.2019 г. на възложителя и са му възложени направените в производството разноски. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и счита, че КЗК неправилно е приела за законосъобразно допускането на участник с две различни ценови оферти, като сочи че изцяло е било опорочено ценовото предложение на избрания за изпълнител участник, тъй като в хартиения носител на предложението му са липсвали оферирани единични цени за един месец в лева без ДДС по Сметка № 6 "Зимно поддържане" по шифри 6001, 6003 и 6007. Сочи, че класирането на такава оферта представлява несъобразяване с документацията на възложителя, принципите на ЗОП, лоялната конкуренция и показва пристрастното отношение на КЗК към спечелилия участник ДЗЗД "ПП Варна 2018". Твърди, че Комисията не е разгледала доказателствата, относно завишаването на оценката на техническото предложение за изпълнение на участника ДЗЗД "ПП Варна 2018". Иска отмяна на обжалваното решение и това на възложителя и връщане на преписката със задължителни указания за извършване на ново класиране на участниците и отстраняване на офертното предложение на ДЗЗД "ПП Варна 2018". Претендира присъждане на направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното от насрещните страни адвокатско възнаграждение. Ответникът - Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", оспорва касационната жалба, чрез юриск. Тодоров, който в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и за оставяне без уважение на касационната жалба. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД "ПП Варна 2018" с участници "Инжестройнженеринг" ЕООД, гр Варна, "Автомагистрали София" ЕООД, гр. София, "Хидрострой" АД, гр. София и "Инфра Експерт" АД, гр. София със седалище и адрес на управление в гр. София не дава становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение "Варна 2019" срещу Решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1 на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 21/26.02.2019 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на Обединение "Варна 2019" и направеното от обединението искане за възлагане на разноски в производството пред КЗК. За да се произнесе, решаващия орган се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приел за, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, както и отклонения от одобрената документация и съдържащите се в нея изисквания към участниците в процедурата. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевирани с жалбата на Обединение "Варна 2019"до Комисията и е преценил всички оплаквания на този участник за неоснователни. От приложената по делото възлагателна преписка, Комисията е установила, че съобразно утвърдената документация за участие в обществената поръчка, ценовото предложение за съответната обособена позиция следва да се изготви по образец № 3, като неразделна част от същото са Сметки № 1-8 с предлаганите единични цени за всеки вид дейност, изготвени по Образци № 3. 1 до 3. 8, като е заложено ценовото предложение, включително приложенията към него да бъдат представени в оригинал на хартиен и на електронен носител във формати Word/Excel и PDF. КЗК е приела, в съответствие с тези изисквания на възложителя, участникът ДЗЗД "ПП Варна 2018" е представило ценово предложение ведно със Сметки № 1-8 в оригинал на хартиен и на електронен носител, като помощният орган на възложителя е извършил извършване преценка за съответствие на офертата с условията на поръчката и е разгледала документите, съдържащи се в плик с надпис "Предлагани ценови параметри" и е констатирала, че в представената на хартиен носител Сметка № 6 от определения за изпълнител участник липсват посочени единични цени за месец по дейности с шифър 6001, 6003 и 6007, но същите фигурират като предложение в ценовата оферта на електронен носител, представена в PDF формат. Комисията е приела, че не е налице липса на предложение спрямо изискуем компонент в представената от ДЗЗД "ПП Варна 2018" ценова оферта, а констатираната неточност в изготвения на хартиен носител документ не води до противоречие в представеното ценово предложение. КЗК е приела за неоснователни възраженията, свързани с исканото от възложителя разяснение от участника и е посочила, че реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е извършена проверка именно на заявените данни в ценовото предложение на ДЗЗД "ПП Варна 2018", като посредством предоставеното разяснение определеният за изпълнител единствено е потвърдил същите цени. КЗК е приела за неоснователни и възраженията на Обединение "Варна 2019" свързано с оценяването на техническите предложения на участниците. Посочено е, че комплексната оценка на офертите е определена на база два показателя -показател А "Ценово предложение за поддържане на републиканските пътища" и Показател Б "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища". КЗК е отбелязала, че присъждането на точки по Показател Б се извършва чрез експертна оценка на комисията по определени критерии, а контролът на Комисията следва да се ограничи единствено до законосъобразност на решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки, съгласно разписаното в чл. 196, ал. 3 от ЗОП, според която разпоредба се контролира дали оценяването, извършено от помощния орган е мотивирано и в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него условия по процедурата. Посочено е, че присъденият конкретен брой точки при класирането попада в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя и КЗК няма компетентност експертно да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, тъй като това са основните функции на нарочно назначения помощен орган на възложителя. Преценено е, че помощният орган е спазил реда и принципите за преглед и оценка на техническото предложение на ДЗЗД "ПП Варна 2018" и на Обединение "Варна 2019", като при оценяването на всеки един от участниците комисията е изложила конкретни мотиви, базирани на фактическите констатации от предложенията на участниците, като е спазила принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Останалите възражения на ДЗЗД "ПП Варна 2018" относно съответствието на техническото предложение на определения за изпълнител, представените от ДЗЗД едва с писмените бележки, КЗК е оставила без разглеждане, защото развиват нови тези и твърдения, които не са били включени в представената от дружеството първоначална жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване акт и в срока по чл. 216 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. В съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. Възраженията на жалбоподателя в настоящето производство са идентични, с изнесените такива в жалбата му до КЗК и са свързани с наличието на съществено несъответствие между представеното от определения за спечелил поръчката ценово предложение и поставените от възложителя изискванията за съдържание на същото, както и за неправилното лишаване на касационния жалбоподател от предвидени в методиката за оценка допълнителни 15 точки по показател "Б" – "Оценка на нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища", същевременно за неправилното и необосновано зачитане на същите в полза на ДЗЗД "ПП- Варна 2018". Правилно и обосновано депозираната от Обединение "Варна 2019" жалба срещу Решение № 154/21.10.2019 г. е приета от КЗК за неоснователна. В хода на събиране и проверка на доказателства е безспорно установено, че в хартиения носител на ценово предложение класираният на първо място участник е налице пропуск, изразяващ се в неизписването на единични цени в Сметка № 6 за месец, по дейности с шифър 6001, 6003 и 6007. Не се оспорва от страните в производството, че такава информация е налице в задължителния за представяне на електронен носител във формати Word/Excel и PDF обем от данни, свързани с ценовото предложение на участника. В хода на производството пред възложителя, помощния орган е изискал разяснение от участника по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, при което е установена действителната му воля при фиксиране на предлаганата цена по месеци, съобразно изискванията на документацията по поръчката. Както правилно е отбелязала КЗК, при осъществяване на действия по реда на описаната разпоредба не са допуснати нарушения, свързани с промяна на предварително заявените в ценовата оферта на ДЗЗД "ПП Варна 2018" параметри или условия. След като в изискванията на възложителя е заложено, релевантната за производството информация, свързана с ценовата оферта по конкретната позиция да се представи в различни формати и върху различни носители, то липсата на данни за конкретно предложение върху един от тях не води автоматично до извод за неизпълнение на предварително заложените по поръчката условия, а от там и до възможност и необходимост за отстраняване на участник на това основание. Такава възможност би била налице единствено при установяване на разлика в предложените ценови параметри на отделните носители, което да доведе до невъзможност за установяване еднозначно и непоколебимо на волята на кандидата за изпълнител по отношение на предлаганата цена. Надлежно назначения от възложителя помощен орган е изпълнил стриктно задълженията си, като е извършил проверка на офертата на класирания на първо място участник и е ценил представените от него предложения в тяхната цялост. Членовете на комисията са били длъжни да се съобразят със съдържащата се в плика с ценово предложение информация и върху двата носителя и да проверят дали волята на участника е ясно изразена. В случая разминаване, създаващо релевантна за производството неяснота не е установено, а след изискване на разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и проверка на съдържанието на представения от дружеството електронен носител, безспорно се е установило, че изискуемата от възложителя информация е налице и липсват данни за недопустима промяна в ценовото предложение. При работата си, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП правилно и обосновано е приложила разписаната от възложителя методика за оценка на предложенията. Както правилно е установила КЗК, комплексната оценка на офертите е следвало да се определи въз основа на два показателя, а именно: показател "А" - "Ценово предложение за поддържане на републиканските пътища" и показател "Б" - "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища". Оценката по първия показател е била определена с помощта на математически формули, а по втория, присъждането на точки се е осъществило чрез извършване на експертна оценка на комисията по точно и ясно определени от възложителя критерии. Съобразно разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията проверява единствено законосъобразността на решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки, поради което и правилно в изводите на органа са определени границите на допустимия в хода на проверката контрол. В съответствие с трайно изградената практика на съда, е формулиран правилен извод, че КЗК следва да осъществи проверка във връзка с това, дали разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от помощния орган на възложителя е мотивирано, доколко преценката му е в съответствие с утвърдената от възложителя документация за участие и заложените от нея задължителни минимални изисквания. От правомощията на този орган е изключена възможността да разглежда и оценява офертите на участниците във възлагателната процедура и да извършва нова първична оценка на предложенията, тъй като по този начин биха се иззели функциите на назначената от възложителя комисия. Липсвал е спор за обема и характера на поставените от възложителя изисквания за съдържанието на техническото предложение, които са влезли в сила към момента на издаване на оспореното решение. При тези обстоятелства КЗК е извършила проверка, относно степента на мотивираност на изцяло възприетите от възложителя актове на помощната комисия. Настоящия съдебен състав споделя становището на КЗК, че помощният орган на възложителя е установил относимите към правилното оценяване на офертите на класираните на първо и второ място дружества обстоятелства, като е приложил правилно и приетата методика за оценка на предложенията. Според методиката за оценка на предложенията, допълнителните 15 точки, от които касационния жалбоподател твърди, че е неправилно лишен се зачитат когато за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от примерното задание на възложителя, е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи) и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на тези дейности по текущо и превантивно поддържане, като при едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. При запознаване със съдържанието на съставения протокола, съставен при разглеждане на техническото предложение на Обединение "Варна 2019" се установява, че след подробно запознаване със същото е установено, че направеното от този участник предложение за изпълнение на дейностите по превантивен ремонт не е обвързано с методология, чрез която да се определи дали търсения оздравителен ефект на пътния участък ще бъде постигнат. Както правилно е приела КЗК, дейностите по превантивно поддържане са насочени към запазване на пътното съоръжение в неговата цялост и осигуряване на по – дълъг живот на материалите и конструкциите на основните елементи в обхвата на пътя и включват възможни и допустими строителни и монтажни работи за съхраняване и намаляване ефекта от стареенето им. Поради описаното извода за насоченост на търсената разработка към постигане на оздравителен ефект на засегнатите от поръчката пътни участъци е правилен. Макар и в техническото предложение на Обединение "Варна 2019" да е описана информация за планиране на подготвителни работи и превантивен ремонт, същите не са обвързани с конкретна методология и обосновка на преследваните цели и гаранциите за постигането им. При липсата на изпълнение на поставеното в тази насока от възложителя изискване, помощния орган правилно не е зачел в полза на този участник определените за това 15 точки. Така поставеното условие не е самоцелно, а гарантира възможността на възложителя да прецени в най – висока степен подготвеността на кандидатите за изпълнители на обществената поръчка и способността им за изпълнение на дейностите по такъв начин, че да се постигне правилно и ефикасно разходване на предвидените финансови средства. Обратно на установеното по отношение на Обединение "Варна 2019", комисията е установила, че в техническото предложение на ДЗЗД "ПП Варна 2018" са описани подробно начин на изпълнение за всеки вид работа, последователност на отделните технологични операции, както и пояснения относно обвързаността на отделните дейности. Планирано е осъществяване дейности по проучване и проектиране за възстановяване на експлоатационни показатели на пътя, изразяващи се в ремонтно-възстановителни работи по пътната настилка, банкети и участъци с локален ремонт, отводнителна система, укрепване на откосите и ската, ограничителни системи, количествени сметки и ведомости, придружени с необходимите изчисления. Определен е човешки и технически ресурс за изпълнение на всяка от заложените дейности. Комисията на възложителя, съобразявайки се с утвърдената методика, е изложила и конкретни мотиви, обосноваващи присъдените точки по отношение на всеки от участниците. Предвид описаното доводите за незаконосъобразност на оспореното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1 на обществената поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 21/26.02.2019 г. на възложителя правилно са приети от КЗК за неоснователни. В хода на производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на приложимите материално или процесуално правни норми, поради което оспореното пред съда решение не страда от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и следва да се остави в сила. Предвид изхода на производството, искането на касационния жалбоподател за присъждане в негова полза на направените по делото разноски е неоснователно и не следва да се уважава. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение