Решение № 16171 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2012 г.

Решение № 16171 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор И. Я. И. против Решение № 935 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 694/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 92/29.06.2012 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път I-1 (Е-79) обходен път на гр. Враца от км 0+000 до км 6+816.60", открита са Решение № 29/24.02.2012 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че КЗК необосновано е приела, че класираните на първо и второ място участници са представили технологично - строителни програми, съответстващи на графика на СМР, които отговарят на изискванията на възложителя, поради това, че е представен невалиден договор за ползване на"трошачно-сортировъчна инсталация" и наличие на "Мобилна асфалтова база "SIM CB 150P", която не може да изпълни изискванията за качествена асфалтова смес. Възраженията са относими основно към редовността на офертата на класирания на първо място участник. Излага, че предложените Технологично - строителна програма и график за изпълнение на СМР не отговарят на изискваният на ЗУТ и технически изисквания, поради и което неправилно са класирани участниците на първо и второ място. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", чрез пълномощника си гл. юрисконсулт Грета Стоева с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - Обединение "Обход Враца" ДЗЗД, с участници "Трейс Груп Холд" АД и "Пи Ес Ай" АД, чрез пълномощника адв. Петър Славов с писмена защита и в съдебно заседание оспорват жалбата като неоснователна и излагат доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на разноските по делото. Заинтересованите страни - Консорциум "Враца Ринг" ДЗЗД, с участници "Пътстрой - 92" АД, "ГБС Инфраструктурно Строителство" АД, "Автомагистрали Хемус" АД и "Гарант - 90 - Цонев и Сие", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че е правилен извода на КЗК, че Консорциум "Враца Ринг" и Обединение "Обход Враца" с предложените от тях приложения към техническата оферта - Технологично-строителна програма за изпълнение на СМР на обекта и план-график за изпълнение на СМР, са покрили изискванията на т. 28.11.1 и т. 28.11.2 на документацията за участие и законосъобразно са допуснати до оценяване и класиране на офертите. Смята, че от представените документи на класираните на първите две места участници, е доказано, че имат възможност да осигурят оборудване за изпълнение на обществената поръчка, вкл. за изпитване и изследване, поради което е неоснователно твърдението на жалбоподателя, доколкото е предложена асфалтова база, доказана е нейната собственост от участник в класираното на първо място обединение, като е посочено, че асфалтосмесителната инсталация ще бъде разположена на тази асфалтова база с основание за ползване - договор за лизинг. Излага, че възложителят в документацията или обявлението не е залагал като изискване строителните материали, необходими за изпълнение на възложените работи, да се добиват от концесионни находища. Излага, че предложените графици за изпълнение на СМР, са подробни и съответстват на изискванията на възложителя, като същите съдържат информация кога и с какви работници и механизация ще се изпълнява всеки вид строителна дейност на всеки участък от обекта, поради което офертите на класираните на първите две места участници отговарят на изискванията на възложителя и относно предложения срок за изпълнение на поръчката. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С Решение № 935 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 694/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "ПСТ Холдинг" АД срещу Решение № 92/29.06.2012 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път I-1 (Е-79) обходен път на гр. Враца от км 0+000 до км 6+816.60", открита са Решение № 29/24.02.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не са допуснати нарушения при допускането, оценяването и класирането на участниците Консорциум "Враца Ринг" и Обединение "Обход Враца". Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Относими към възраженията в касационната жалба са фактическите обстоятелства относно въведените от възложителя изисквания за представяне на технологично - строителни програми, осигуряването на минерални материали и трошачно-сортировъчна инсталация, както и наличие на асфалтосмесителни инсталации и осигуряване на асфалтови смеси. Установено е, че с Решение № 29/24.02.2012 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Определен е "Критерии за оценка на офертите" - "икономически най - изгодна оферта" с показатели: Предлагана цена -П с тежест 70% и С -Срок за изпълнение на строително-монтажните работи с тежест 30%. С обявлението, Раздел III. 2.3) Технически възможности в б. "Б", както и в одобрената документация Раздел VI. Изисквания и доказателства за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация на участниците, т. 6.1.2., е поставено минимално изискване към участниците -да имат възможност да осигурят оборудване за изпълнение на обществената поръчка, включително за изпитване и изследване, с което ще се осигурява контрол на качеството на изпълнените строителни и монтажни работи -строителни машини и техническо оборудване за изпълнение на обществената поръчка, както и акредитирана строителна лаборатория за извършване на задължителните лабораторни изпитвания на материали и работи на строежа. Указано е, че посоченото оборудване следва да е съобразено с предложения график за изпълнение, а за доказване участниците следва да представят списък - Приложение 9 на строителните машини и техническо оборудване. В раздел III. Кратко описание на предмета на обществената поръчка от документацията, т. 1.3.2. и т. 1.3.4. е предвидено, че обектът на обществената поръчка включва освен изпълнение на СМР, предвидени с инвестиционното проектиране и други видове дейности, като: т. 1.3.2. доставка и влагане в строителството на необходимите и съответстващи на техническите спецификации строителни продукти (строителни материали, включително асфалтови смеси, изделия, елементи, детайли, комплекти и др.), 1.3.4. извършване на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания. В раздел IV. Технически спецификации и приложение на документацията е предвидено съгласно т. 3.1. и т. 3.2. при изпълнение на строителството да се спазват следните технически спецификации: приложимите за обекта на обществената поръчка изисквания на "Техническа спецификация на Национална агенция "Пътна инфраструктура" от 2009 г., представена в Приложение № 2 и Техническите предписания на инвестиционния проект (Приложение 1), които определят изискванията към влаганите в строежа продукти и към изпълнението и приемането на СМР. Съгласно т. 28.11.1. неразделна част от техническата оферта е Технологично-строителна програма за изпълнение на СМР на обекта, съответстваща на графика за изпълнение на СМР, в която са описани: разположението на оборудването, в т. ч. срокове за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производственото оборудване и съоръженият; организацията на производството или доставката на строителни детайли; доставка или производство на строителните продукти; организация на контрола върху качеството в т. ч. обектова строителна лаборатория; организацията на СМР; последователност на изпълнение на СМР на строителната площадка; технологичните етапи на изпълнение на строителните дейности; организация на човешките ресурси и организацията на гаранционното поддържане на обекта. С Приложение № 5 към документацията е одобрен образец на Техническата оферта, като по т. II. 1. от образеца участниците посочват, че при изпълнение на строителството ще ползва оборудване, включително техническо оборудване за изпитване и изследване, с което ще се осигурява контрол на качеството за изпълнените СМР, описани в списъка, представен в приложение № 9 от документацията. С Приложение № 9 е одобрен образец на Списък на строителните машини и техническото оборудване за изпълнение на обществената поръчка и на техническото оборудване за изпитване и изследване, с което ще се осигурява контрол на качеството на изпълнените строителни и монтажни работи, съгласно който участникът следва в таблична форма да представи информация за наименование на машината или оборудването (ДК № и инвентарен номер), технически характеристики, свързани с тяхната производителност и качеството на СМР - година на производство/натрупано/процент на изхабяване/основен ремонт/производителност, както и основание за ползване от участника. Със Заповед № РД-11-406/18.04.2012 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в протоколи № 1 от 29.05.2012 г., № 2 от 01.06.2012 г. и № 3 от 04.06.2012 г. С Решение № 92/29.06.2012 г. възложителят на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявил класирането на участниците в обществената поръчка, като на първо е класирано Обединение "Обход Враца" с КО =100точки, на второ място - Консорциум "Враца РИНГ" с КО-98 точки и на трето място "ПСТ Холдинг" АД с КО - 96 точки. За изпълнител е определен класираният на първо място участник. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, които се споделят от настоящия съдебен състав, КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на КЗК, че класираните на първите две места участници са изпълнили изискванията на възложителя и са представили технологично - строителни програми, съответстващи на графика на СМР, които отговарят на изискваният на ЗУТ и технически изисквания, както и са доказали наличие на трошачно-сортировъчна инсталация и асфалтосмесителни инсталации. Видно от приложените по преписката документи към офертата на класирания на първо място участник Обединение "Обход Враца" ДЗЗД, КЗК във фактическата част на обжалваното решение от т. 8.1.2 до т. 8.1.8 и т. 8.2. и т. 8.2.2 подробно е анализирала представените от обединението документи относими към изпълнение на изискванията на възложителя. Въз основа на тях законосъобразно КЗК е приела, че участникът е редовно допуснат до участие в процедурата, предвид изпълнение на изискванията на възложителя. Също така по отношение на класирания на второ място участник Консорциум "Враца Ринг" във фактическата част от т. 9.1.2 до т. 9.1.11 и т. 9.2.2 са анализирани представените от участника документи в съответствие с изискванията на възложителя, като КЗК законосъобразно въз основа на тях е приела, че са изпълнени изискванията на възложителя и по отношение на този участник. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК, с оглед представените от участниците документи в изпълнение на изискванията на възложителя по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Неоснователно се твърди, че представения Договор за производство и доставка на минерални материали и ползване на трошачно-сортировъчни инсталации от 12.04.2012 г. сключен между "Трейс Груп Холд" АД (възложител) /участник в обединението "Обход Враца"/ и "Хидроминерал" ООД (изпълнител), е нищожен, поради и което не доказва изпълнение на изискванията на възложителя. Видно от клаузите на договора /папка 1.6., стр. 340/ чл. 1, ал. 1 и ал. 2 възложителят възлага, а изпълнителят приема да произвежда и доставя минерални материали по заявка на възложителя с качество в съответствие с Техническите спецификации 2009 на Агенция "Пътна инфраструктура" и в съответствие с количествената сметка съгласно проекта за нуждите на обект: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Обходен път на гр. Враца -Път I-1 (Е 79) от км 0+000 до км 6+816,60", като изпълнителят се задължава да произвежда минерални материали със собствените си трошачно-сортировъчни инсталации модел METSO с капацитет 2000 куб. м./дневно, разположени на кариера "Студена", чиято производителност ще бъде ангажирана за задоволяване на нуждите на обекта по предходната алинея за целия срок на изпълнение на договора. Представеният договор е относим към изискването на възложителя и доказва техническата възможност на участника за изпълнение на поръчката в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно липсата на задължение за изпълнение на поръчката с влагане в строежа само на материали, добивани от концесионирано находище в съответствие със Закона за подземните богатства и на Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти. Подобно изискване не е поставено от възложителя при откриване на процедурата. С т. 1.3.2 от Документацията възложителят е указал да се извърши доставка и влагане в строителството на необходимите и съответстващи на техническите спецификации строителни продукти. Съобразено е от КЗК, че по отношение на качеството на влаганите материали в строежа в техническата оферта на всеки от участниците е предвидено, че всички основни материали, вложени в обекта, ще бъдат предварително одобрявани и ще бъдат придружаващи със съответните сертификати за качество, както и ще отговарят на всички изисквания на НСИОССП. С представените и от двамата участници Договор за производство и доставка на минерални материали и ползване на трошачно-сортировъчни инсталации от 12.04.2012 г. сключен между "Трейс Груп Холд" АД (възложител) /участник в обединението "Обход Враца"/ и "Хидроминерал" ООД (изпълнител), както и Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства -строителни материали -варовици от находище "Ръждавец", Софийска област от 02.05.2001 г., с който се предоставя на "Пътстрой 92" АД (участник в Консорциум "Враца Ринг") особено право на ползване върху подземни богатства -строителни материали -варовици, във връзка с техния добив от находище "Ръждавец", Софийска област за срок от 35 години, се доказва възможността на участниците за доставка на качествени материали за строителството. Освен това в изпълнение на изискванията на възложителя правилно КЗК е съобразила относно качеството на доставяните и влагани строителни материали, че в Технологично-строителната програма към Техническата оферта на участника Обединение "Обход Враца" е посочено, че всички материали и изделия, предвидени за влагане в обекта, ще бъдат представяни за одобрение и след одобрението от страна на възложителя ще се сключат договори за производство и/или доставка или ще бъдат произведени от собствените производствени бази, а осъществяването на контрола върху качеството ще се осъществява и от обектова строителна лаборатория. Предвиден е контрол на входящите материали и изделия, за който е предвидена Блок-схема на процеса -Приложение 3 към Техническата оферта, както и че контролът на качеството на материалите ще се изпълнява съобразно нормативните изисквания и посочени стандарти на системите за управление на качеството, на околната среда и на здравословните и безопасни условия на труд, за което са приложени копия на сертификати по ISO 9001:2008, OHSAS 18001:2007, BS ENISO 14001:2004. Установено е и наличие на Акредитирана лаборатория, собственост на "Пи Ес Ай" АД /участник в Обединение "Обход Враца", която се състои от различни части и уреди за изпълнение на поръчката, по представената извадка от Инвентарна книга на "Пи Ес Ай" АД, където под инвентарен номер 031001 е посочено "лабораторно оборудване" и представения Сертификат за акредитация на "Пи Ес Ай" АД за пътностроителна лаборатория с адрес с. Богомилово, община Стара Загора, валиден до 2015 г. По отношение на участника Консорциум "Враца Ринг" е съобразено, че строителните материали ще бъдат изпитвани съгласно действащите стандарти и спецификация от лицензираната пътно-изпитвателна лаборатория при "Пътстрой 92" АД /участник в обединението/, базирана в Ботевград. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК свързани с изпълнение на изискванията на възложителя от класирания на първо място участник за наличие на асфалтосмесителни инсталации и възможността за доставка до обекта на поръчката качествени асфалтови смеси. КЗК обективно е установила от фактическа страна, че участникът Обединение "Обход Враца" е представил списък на техническото оборудване съгласно Приложение 9, в което под номер 1 в списъка е посочена - "мобилна асфалтова база SIM СВ 150Р, разположена на парцел в Костинброд" с основание за ползването й -лизинг. Също така е представена и извадка от Инвентарната книга на "Трейс Груп Холд" АД, подписана от главния счетоводител и изпълнителния директор на дружеството, в която под инвентарен номер 100002 е отбелязан "поземлен имот с пл. № 4269, гр. Костинброд", под инвентарен № 300043 е отбелязана "асфалтова база 1844 с помпи 3 бр. и цистерни 2 бр.", както и е представен Договор за финансов лизинг на оборудване № 13895/В/11.03.2009 г. от 11.03.2009 г. между "Интерлийз" ЕАД и "Трейс Груп Холд" АД за оборудване, описано в Приложения А1-А6. Съгласно чл. 2 от договора за финансов лизинг оборудването ще се ползва от лизингополучателя на следните адреси: "По Приложение А-4 и А-5 на асфалтова база в местност Батковското, община Костинброд ЕКАТТЕ 38978. Приложение А-4 към договора съдържа следното оборудване: асфалтосмесител тип СВ 150Р Batchy type -1 бр. с макс. производителност: 150 т/ч, с влажност 3%, 120 т/ч/ с влажност 7%. Приложение А-5 е битумно емулсионна инсталация Тип "GIEB-30/2 COMPACT" с продукция от 3. 000 литра/час на емулсия. Правилен е изводът на КЗК, че участникът е доказал изпълнение на изискването на възложителя относно наличие на асфалтосмесителна инсталация, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката. Възражението на жалбоподателя за несъответствие, поради значителна отдалеченост на асфалтованата база от мястото на изпълнение на поръчката е неоснователно. Участникът е доказал техническата възможност за изпълнение на поръчката с наличие на "мобилна асфалтова база SIM СВ 150Р", като с Технологично строителната програма е предвидил изграждане на временно строително селце, разположено в близост до строителния обект, съгласувано с възложителя, което обезпечава осигуряването на качествена асфалтова смес при изпълнение на поръчката и за което не е необходимо транспортиране от далечно разстояние. За изпълнение на техническото изискване на възложителя е наличието на асфалтова база, като отстоянието й от мястото на изпълнение на поръчката не е елемент за допустимостта на офертата. В тази връзка обосновано възложителят се позовава на установената практика на КЗК и ВАС за дискриминационно изискване относно наличие на асфалтова база на определено разстояние от обекта на изпълнение поръчката. Достатъчно е участникът да докаже наличие на разположение на съответното техническо оборудване и техническата възможност за използването му по предназначение, с което е изпълнено изискването на възложителя и е обезпечена възможността за реално изпълнение на поръчката. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника Агенция "Пътна инфраструктура" в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като е бил представляван от юрисконсулт има право на разноски, като бъде осъден жалбоподателят да му заплати сумата 150,00 лева, юрисконсултско възнаграждение. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника "Трейс Груп Холд" АД, като участник в Обединение "Обход Враца", следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 8 400,00 лева по фактура № 447 от 11.12.2012 г. и Договор за процесуално представителство от 03.12.2012 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Трейс Груп Холд" АД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,