Решение № 5672 от 30.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 194/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс / АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег - V-A-България" 2014-2020 срещу решение 1500 от 19.11.2024 г. по адм.д. 418/2024 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отменено решение РД 02 14 1280 от 30.07.2024г. на ръководителя на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V А Румъния България 2014 2020 за определена на Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център- Видин" финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор ROBG-399-01/15.01.2019г. с изпълнител ,,ВИП-Сливен ООД, с предмет: Организация на събития по проект Драконови лодки, код на проекта ROBG 399, финансиран по Програма Интеррег V - А Румъния-България, на стойност 67 546,00 лв. без ДДС / 81 055,20 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не изложил конкретни мотиви относно липсна на нередност. Ответната страна е представила писмено становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че в Раздел IIL2.3) Технически възможности и квалификация от публичната поканата бенефициерът е изискал представяне на списък на изпълнените услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, за последните три години от датата, на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Текстът е пренесен и като минимално изискване към техническите възможности и квалификация на кандидатите. Посочено е, че съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160, изисканият списък служи като доказателство за изпълнението на поставено от възложителя условие за технически възможности и квалификация към кандидатите, а не представлява самото условие, т.е. списъкът неправилно е посочен и като критерий за подбор, и като доказващ критерия документ. В тази връзка е установено, че в случая е налице идентичност между поставеното минимално изискване и доказателствата за изпълнение на същото. Установена е и липса на дефиниция за доставки, еднакви или сходни с предмета на поръчката. Направен е извод, че формулираният от възложителя критерий за подбор не дава достатъчно информация относно изискването за идентичен или сходен опит (сходен с оглед вида на предоставената услуга и/или обемът и/или продължителността на същата), което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати и създава неяснота за участниците как следва да докажат съответствието си с поставеното изискване на възложителя. Поставеното изискване предполага тълкуване, което е недопустимо, доколкото участниците трябва да разполагат с ясни указания относно поставените към тях критерии за подбор. Въвеждайки по този начин посоченото изискване, бенефициерът от една страна, не е разграничил минимално изискване към участниците (критерий за подбор) и документите, с които следва да се докаже, като е поставил знак за равенство между двете. От друга страна, бенефициерът не е и дефинирал/пояснил/посочил какво следва да бъде разбирано под услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката. С поставеното изискване бенефициерът приел за идентични минимално изискване и документи, с които следва да се докаже. По този начин поставил необоснована тежест върху потенциалните участници, които на етап участие в процедурата следва единствено да декларират изпълнени еднакви или сходни услуги, без да са принудени да доказват изпълнението им. Изискването за представяне на препоръки за добро изпълнение, когато липсва сигурност за участниците дали ще бъдат определени за изпълнители, потенциално може да има разубеждаващ ефект спрямо тях и необосновано да препятства участието, тъй като утежнява подаването на оферта. В чл. 3, ал. 13 ПМС 160 от 2016 г. при систематическо и граматическо тълкуване на чл. 3 е видно, че е насочен към определянето на изпълнителя/вече определения изпълнител, като ал. 13 предвижда, че едва ако в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, може да се изисква представянето на конкретен списък, придружен от препоръки за добро изпълнение, чрез които ще бъде доказано изпълнението на съответното изначално въведено с поканата изискване. Бенефициерът не пояснил какво следва да бъде прието за еднакви или сходни с предмета на поръчката услуги. По този начин е допуснал значителна неяснота както за участниците - как могат да изпълнят минималните изисквания, така и за оценителната комисия - как следва да проверява изпълнението на същите. Предметът на услугата - организация на събития, може да обединява широк кръг от възможни дейности и подуслуги, като разнообразни по вид са и действително включените в. предмета дейности (описани в т. II. 1.2) от поканата) - осигуряване на настаняване и на хранене за определен брой хора и за конкретен период от време, както и други специфични - като осигуряване на мултимедийна техника, техническо лице. Какво представлява сходна услуга подлежи на тълкуване - сходна ли ще е услугата, ако е била изпълнена за по-кратки периоди от време и с по-малко участници, не е включвала осигуряване на мултимедийна техника, била е само за едно събитие и т.н. Тази неяснота може да препятства участието в процедурата и нарушава принципите, заложени в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ бенефициерите определят изпълнител след (провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. От друга страна чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ забранява на бенефициерите да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. В настоящия случай, със залагането на неясни изисквания към кандидатите, бенефициерът не осигурява възможност за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност между тях, като същевременно необосновано препятства участието на лица в процедурата. Прието е, че въвеждането на подобно изискване към всички участниците, а не към определения изпълнител, е незаконосъобразно, като създава необоснована административна тежест спрямо участниците, което има за резултат разубеждаване и ограничаване на конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от / Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да отмени оспорения акт съдът е изложил, че решение 43/17.12.2018г. , с което е открита процедурата за избор с публична покана, публикуването на публичната покана и сключването на Договор ROBG-399-01/15.01.2019г., по който е определена финансова корекция, е при действието на Наредбата за посочване на нередности, в първоначалната редакция, приета с ПМС 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г., съобразно която нарушение по т.11 е: Дискриминационни технически спецификации, което представлява Поставяне на характеристики, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. С изменението на Наредбата, публикувано в ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019г. (седем месеца след като е сключен процесния договор) нарушението по т.11 е квалифицирано от Ръководителя на националния органИзползване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б.а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние). Съдът изложил мотиви, че когато е започнала, проведена и завършила процедурата за избор на изпълнител, и седем месеца по-рано, т.е. на 15.01.2019г., когато е сключен процесния договор, редакцията на Наредбата за посочване на нередности не е предвиждала такова нарушение, каквото е констатирано от административния орган. Поради това счел, че не е налице посоченото нарушение и описаната нередност в административния акт. Решението е неправилно. Изводът на съда е в противоречие с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, съгласно която съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Релевантен за квалифицирането на констатираното нарушение като нередност по хипотезите на Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е датата на започване на административното производство по администриране на постъпил сигнал за нередност. Определянето на финансова корекция не е административно наказание, за да се прилага посочения от съда принцип. Както е посочил съдът в мотивите си, датата и номера на административния акт са посочени в справката за комуникация, в диспозитива на решението си съдът е цитирал номера и датата на административния акт, които са посочени и в подадената жалба пред съда. В диспозитива на акта си Националният орган не е посочил адресата на акта, не е уточнил дали сдружението е бенефициент или партньор по проекта, но това също не е самостоятелно основание за отмяна на административния акт. В жалбата си националният орган обяснява, че финансовата корекция макар и да касае конкретно лице, се налага за конкретен проект и договор/разход. Неправилно е прието, че финансовата корекция не е ясно определена по размер. Финансовата корекция е определена в размер на 10 %, от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор ROBG-399-01/15.01.2019г. с изпълнител ,,ВИП-Сливен ООД, на стойност 67 546,00 лв. без ДДС / 81 055,20 лв. с ДДС. Основата, върху която се определя финансовата корекция по отношение на договора, не е неговата стойност, а признаните за допустими разходи, които са финансирани от средства на ЕФРР. Посочва се процентния показател на финансовата корекция, а не абсолютната сума, тъй като този процентен показател се прилага към окончателния размер на приетите за допустими разходи по договора. Неправилно е прието от съда, че в този административен акт следва да е определен срок за изпълнение на задължението. Решението за финансова корекция може да се изпълни доброволно от бенефициера или финансовата корекция да се извърши от съответния административен орган. Според § 2.3 .А, т. 2 от Меморандума, възстановяването на всички суми, платени в резултат на нередност трябва да бъде осигурено от Управляващия орган, а не от Националния орган по Програмата. Съдът не е изложил мотиви по същество, дали поставеното изискване от бенефициера за представяне на списък на изпълнените услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, за последните три години от датата, на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение и пренасянето на текста като минимално изискване към техническите възможности и квалификация на кандидатите, представлява нарушение на посочените в административния акт разпоредби на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и нередност по . 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията действаща към момента на издаване на акта. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение