Решение № 161 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 776/2017 г.

Решение № 161 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 776/2017 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалбите на Общинско предприятие "Жилфонд", представлявано от директора П. Георгиева, и на Общинско предприятие "Център за градска мобилност" - гр. Плевен, представлявано от директора И. Бояджиева, чрез пълномощника адв. Петкова, срещу решение № 1069/8.12.2016 г., постановено по преписка № КЗК-526/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в съответните неблагоприятни за страните части. ОП "Жилфонд" обжалва решението на КЗК в частта, с която му е наложена имуществена санкция в размер на 17 366 лв. за установеното от КЗК в Решение № 470 от 23.04.2013 г., т. 1, по преписка КЗК № 774/2011 г. нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен. В жалбата на ОП "Жилфонд" мотивирано се поддържа, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, поради което и санкцията в размер на 17 366 лв. се явява неправилно наложена. навеждат се доводи, че осъществяването на стопанската дейност на ОП "Жилфонд" е било обусловено от решенията на органа на местно самоуправление- Общински съвет Плевен, който взима решения относно управлението на общинското имущество, каквото е Автогара Плевен, поради което и ОП "Жилфонд" не притежава един от кумулативно свързаните елементи, обуславящи "злоупотреба с господстващо положение", регламентирана в чл. 21 ЗЗК. Не е установено поведение на предприятието, което да е наложило критерия "пробег в километри" при образуването на цените, довело до извличането на свръхпечалби в резултат на включването му. С тези съображения се мотивира тезата, че като е приела, че пазарното поведение на ОП "Жилфонд" представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 1 ЗЗК, което се изразява във формата на налагане на необосновано високи (ексцесивни) цени, чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършената услуга, КЗК е постановила решението си в нарушение на материалния закон. Отправя се искане за отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част, с която на ОП "Жилфонд" е наложена санкция в размер на 17 366 лв. ОП "Център за градска мобилност"- гр. Плевен (ОП "ЦГМ"- Плевен), обжалва решението на КЗК в частта, с която му е наложена имуществена санкция в размер на 6 397 лв. за установеното от КЗК в Решение № 470 от 23.04.2013 г., т. 2, по преписка КЗК № 774/2011 г. нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен. В жалбата и в молба- уточнение от 29.01.2018 г. се поддържа оплакване за недопустимост, алтернативно- за неправилност на решението в обжалваната му част. ОП "Център за градска мобилност"- гр. Плевен, чрез пълномощника, поддържа становище, че не е пасивно легитимирана страна по спора, доколкото, съгласно чл. 52 от Закона за общинската собственост, общинското предприятие е специализирано звено на общината за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет; създава се, закрива се и се преобразува с решение на съответния общински съвет, като самото то не разполага със собствено имущество, различно от това на общината. По тези съображения се отправя искане решението в обжалваната му част да бъде обезсилено. В случай, че съдът не възприеме горната теза, жалбоподателят моли решението да бъде отменено в неблагоприятната за него част, като счита, че в случая не са налице две от кумулативните предпоставки на чл. 21 ЗЗК, а именно- поведение на предприятието, което разкрива белезите на някакъв вид злоупотреба, и реален или потенциален антиконкурентен ефект от поведението и засягане на потребителски интереси. В писмената защита на адв. Петкова подробно се мотивира тезата, че в решението на КЗК не е направено проучване, съответно икономически анализ на таксата за услугата "тръгване от сектор" и необходимите пресмятания какъв би бил ефекта на "късите курсове" при участие на показателя "дължина на курса/км/пробег" и какъв, ако се промени на "брой тръгвания", както твърди "Хеброс бус" ООД, Пловдив. В тази връзка се прави искане до съда да приеме, че ОП "Център за градска мобилност"- Плевен, приемайки чрез решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет- Плевен, Методика за определяне на единични цени за услугата "тръгване от сектор" в автогара Плевен за 2011 г., не е нарушила разпоредбата на чл. 22, ал. 3 от Закона за автомобилните превози. Въз основа на всички изложени и допълнително развити в жалбата и в писмените бележки на пълномощника доводи и оплакване се отправя искане за отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и присъждане на сторените разноски. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията, чрез упълномощени представители, оспорва жалбите като неоснователни. Поддържа становище за тяхната недоказаност, както и че не са налице отменителните основания на чл. 146 АПК. В с. з. на 27.11.2018 г., чрез пълномощника юрк. Сръндев, отправя искане жалбите да бъдат отхвърляне, по съображения, подробно мотивирани в депозираната писмена защита на процесуалния представител. моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и алтернативно заявява искане за редуциране на претендираното адвокатско възнаграждение от ОП "ЦГМ"- Плевен поради прекомерност. Ответниците- Кметът на Община Плевен и "Хеброс бус" ООД, гр. Пловдив, не са изразили становище по жалбите. Върховният административен съд - Четвърто отделение, приема жалбите за допустими, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, настоящият състав намира за установено следното: Хронологията на спорните отношения датира от 2011 г., когато по искане с вх. № ВХР 1477/1.07.2011 г. на "Хеброс бус" ООД, гр. Пловдив, е било образувано производство пред КЗК по преписка № КЗК-774/2011 г. По така образуваното производство пред КЗК е било постановено решение № 470 от 23.04.2013 г., с което е прието за установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918/25.05.2006 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен. Със същото решение е прието за установено, че Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с Решение № 107/3.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, като е наложена имуществена санкция в размер 23 763 лв. на Община Плевен за нарушенията по т. 1. и т. 2. КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на Община Плевен, представляващ Община Плевен. С решение № 3110/5.03.2014 г. по адм. дело № 8074/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отменено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, и е върната преписката на КЗК за ново произнасяне с оглед задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. С Решение № 8440/20.06.2014 г., постановено по адм. д. № 5988/2014 г. от Петчленен състав на ВАС, е отменено решение № 3110/5.03.2014 г. по адм. дело № 8074/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, и делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. С решението петчленният състав на ВАС е приел, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства, относими към спора, а само решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, с което е приета методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги. Също така е приел, че в нарушение на съдопроизводствените правила, първоинстанционния съд не е анализирал писмо вх. № към КЗК-774/9.08.2011 г. на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", че няма утвърдена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията методика, съгласно която да се определя начина на формиране на цените за автогарови услуги. Съдебният състав е приел, че първоинстанционният съд не е изложил мотиви по отношение на конкретните действия и поведение на предприятията, за които с решението на КЗК е установено извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, както и че не може да има смесване между публичните функции на общинския съвет и общината, с търговските им функции. Приел е, че не са изложени мотиви и по последния елемент от фактическия състав на процесното нарушение, нито и в частта за наложена имуществена санкция на общината, съобразно тежест и продължителност на нарушението, отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства, което следва да се осъществи при новото разглеждане на делото. Приел е, че изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт, са неправилни, поради което е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав за произнасяне по съществото на спора, като при новото разглеждане на делото се осъществи проверка на оспорения административен акт, при съобразяване с мотивите на решението. При новото разглеждане на делото, с решение № 1546/11.02.2016 г. по адм. д. № 8350/2014 г., постановено от нов тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, е отменено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е наложена имуществена санкция в размер 23 763 лв. на община Плевен за нарушенията по т. 1. и т. 2. Със същото решение е отхвърлена жалбата на община Плевен против решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е прието за установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918 от 25.05.2006 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, в частта по т. 2, с която е прието за установено, че Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с № 107/3.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, както и в частта по т. 7, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 2. С решението на ВАС е върната преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне относно налагането на имуществена санкция при съобразяване на мотивите на решението относно тълкуването и прилагането на закона. Това решение е потвърдено с решение № 7979/30.06.2016 г. по адм. д. № 4424/2016 г. от петчленен състав на ВАС, Първа колегия. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК № 1069/8.12.2016 г. по преписка КЗК № 526/2016 г. е постановено изцяло в изпълнение на решение № 7979/30.06.2016 г. по адм. д. № 4424/2016 г. от петчленен състав на ВАС, Първа колегия, с което е оставено в сила Решение № 1546/11.02.2016 г. на ВАС, тричленен състав, по адм. д. № 8350/2014 г., с което са дадени задължителни указания на Комисията. Настоящият състав намира, че оплакванията и на двамата жалбоподатели касаят въпроси, окончателно решени от съда с горепосочените съдебни актове, и целят тяхното преразглеждане, което е недопустимо. Конкретните съображения на съда за това са следните: С решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, инициирана от "Хеброс бус" ООД, т. 1 и т. 2 е установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918/25.05.2006 г. на Общински съвет – Плевен, и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с № 107/3.04.2012 г. на Общински съвет – Плевен, са извършили нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен" /услугата "тръгване от сектор"/, като за тези нарушения е наложена имуществена санкция на община Плевен в размер 23 763 лв и е постановено прекратяване на нарушението. В тази връзка основателно ответникът КЗК поддържа, че доколкото с Решение № 1546/11.02.2016 г. по адм. д. № 8350/2014 г., ВАС е приел, че горепосоченото решение на КЗК в частта, с която са установени нарушения на чл. 21 ЗЗК от ОП "Жилфонд" и ОП "ЦГМ"- Плевен, е законосъобразно, то всички доводи, наведени в двете жалби, относно недоказаност на извършени нарушения по чл. 21 ЗЗК, а също и оплакванията досежно това кои са субектите, които следва да понесат отговорността за извършените нарушения, са неотносими към предмета на настоящото съдебно производство. Преди всичко и доколкото жалбоподателят ОП "ЦГМ"- Плевен е релевирал самостоятелно оплакване за недопустимост на решението на КЗК по съображения за липса на процесуално- правна легитимация производството пред КЗК да бъде водено срещу него, настоящият състав намира за необходимо да подчертае следното: Като е анализирал фактическия състав на нормата на чл. 21, т. 1 ЗЗК и във връзка с нея е релевирал правилото на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, определящо що е "предприятие", а също и нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, регламентираща понятието "стопанска дейност", тричленният състав на ВАС е приел, че доколкото е безспорно установено, че двете общински предприятия са стопанисвали и управлявали автогара Плевен в процесния период, осъществявайки по този начин стопанска дейност и реализиране на приходи срещу предоставяне на услуги, те попадат в обхвата на легалната дефиниция, независимо, че не са юридически лица. Тя изрично включва и неперсонифицираните образувания, независимо от тяхната правна и организационни форма. По тези съображения настоящият състав намира, че КЗК е била обвързана от решението на съда досежно надлежните страни в производството пред нея, поради което и постановеният акт не се явява недопустим в посочената по- горе част. Решението на КЗК е и законосъобразно по същество. То е постановено в съответствие с чл. 77, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби. При спазване на задължителните указания на ВАС, с решението на Комисията е наложена имуществена санкция на двете предприятия. Ето защо, в настоящото производство е дължима преценка от съда единствено досежно това изпълнила ли е Комисията задължителните указания, дадени от ВАС, а не и относно наличието или липсата на извършени от тях нарушения по чл. 21 ЗЗК. Фактът на извършване на нарушения по чл. 21 ЗЗК от страна на двамата жалбоподатели е решен със сила на присъдено нещо. Предвид това в рамките на настоящото производство не могат да бъдат разглеждани оплаквания като това, че не са налице две от кумулативните предпоставки на чл. 21 ЗЗК, че неправилно ВАС във вече постановените решения е приел, че прилагането на критерия "километър пробег" води до формирането на цени, които не съответстват на прилаганата еднаква услуга "тръгване от сектор" спрямо всички превозвачи и значително завишава цените при превозвачите на по-дълги разстояния и т. н. Във връзка с дадените указания от тричленния състав на ВАС, КЗК правилно е определила имуществените санкции. Законосъобразно КЗК е определила размера на имуществените санкции в съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК до 10 %, като нарушението е отчетено като "леко нарушение" по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. (Методиката). Съгласно т. 9. 4 от Методиката за леки нарушения се считат случаите на вертикални ограничения на конкуренцията, които обхващат малък географски район или засягат ограничен кръг предприятия или потребителя, както и експлоатативните злоупотреби с господстващо положение, които обхващат относително малък географски район или засягат интересите на ограничен кръг потребители, какъвто е и настоящият случай. Правилно е определена и продължителност на нарушението, като периодът, в който са възникнали установените в производството факти относно извършеното нарушение от страна на предприятията. В конкретния случай нарушението, извършено от ОП "Жилфонд" и ОП "ЦГМ"- Плевен, са в периодите, както следва: от 12.03.2010 г. до 3.04.2012 г. от ОП "Жилфонд", както и от 3.04.2012 г. до 23.04.2013 г., от ОП "ЦГМ"- Плевен, т. е. до постановяване на решение на КЗК № 470/23.04.2013 г. по преписка КЗК № 774/2011 г. Съгласно т. 9. 5 от Методиката продължителността на нарушението се оценява от КЗК, като основният размер на санкцията се умножава с коефициент за продължителност, като за нарушения с продължителност над една година – коефициентът за продължителност е равен на броя на годините на участие на предприятието в нарушението, като периоди на участие, по-кратки от шест месеца, се отчитат от КЗК за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година. В конкретния случай продължителността на нарушението, извършено от ОП "Жилфонд" е две години, като коефициентът правилно е изчислен на 2. 5., а продължителността на нарушението, извършено от ОП "ЦГМ"- Плевен, е над една година, но по - малко от година и шест месеца, поради което и коефициентът на продължителност е 1. 5. Настоящият състав намира, че размерът на санкциите отговаря на изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗЗК и на чл. 8-12 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, като правилно е приложен двустепенният метод за определяне размера на санкцията, като е спазен и законовият максимум по чл. 12 от Методиката, така че с определения размер на санкциите да се постигне ефективно наказване, обуславящо достатъчен възпиращ ефект върху антиконкурентното търговско поведение на жалбоподателите. Нещо повече- размерът на санкциите не е в максималния размер от 5 %, а е намален до 2 % (тъй като в настоящия случай формата на злоупотребата не засяга цялостната дейност на предприятията, а само една от предлаганите от тях услуги), като са отчетени общите нетни приходи от продажби на дружеството за съответният продукт и съответните финансови години. В тази връзка основателно в писмената защита на ответника КЗК се поддържа, че Комисията е спазила принципите и целите на налагане на наказанията, така че нарушителите да се възпрат от повторно извършване на нарушение и да се предотврати извършването на нарушения от други предприятия. С оглед на изложеното следва да се приеме, че с оглед характера и степента на нарушенията, размерът на наложените санкции е законосъобразно определен, обоснован и справедлив. Този извод на съда по никакъв начин не се разколебава от изслушаното заключение на съдебно-икономическата експертиза. С отговорите на въпроси от втори до четвърти се цели преразглеждане на въпроса за установените нарушения от КЗК по чл. 21 ЗЗК, поради което не следва да бъдат обсъждани. само за прецизност следва да се посочи, че всъщност констатациите на експертизата в горепосочените й части само потвърждават изводите на КЗК. Що се отнася до отговора на вещото лице, че приходите на ОП "ЦГМ"- Плевен от предоставена услуга "тръгване от сектор" на Автогара Плевен възлизат на 255 876 лв. за 2012 г., то ако се възприеме тази сума, крайният размер на наложената санкция би следвало да е дори по-висок от този, наложен от КЗК., която е приела, че приходите на предприятието от визираната услуга за 2012 г., използвани за основа при определяне на санкцията, възлизат на 213 230 лв. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което жалбите срещу постановеното решение, като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора и направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъдат осъдени жалбоподателите да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 200 лв., или по 100 лв. всеки от тях. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,