Решение № 1533 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12393/2021 г.

Решение № 1533 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12393/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Кепитал Експертс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, подадена чрез упълномощения представител адв. Ж. Каналиев от Адвокатска колегия - София, срещу решение № 1127 от 25.11.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка, вх. № КЗК-769/30.09.2021 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на касационния жалбоподател срещу Решение № F146968/09.09.2021 г. (ЗОП-Р-280) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пневмоцилиндри за локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок". Със същото решение, на основание чл. 217 от ЗОП са възложени на "Кепитал Експертс" ООД, да заплати на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД направените по производството разноски в размер на 240 лв. С касационната жалба се излагат твърдения от които може да се извлече, че сочи доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място е направено искане Върховния административен съд да постанови решение с което да се обяви решението на възложителя като нищожно. Като алтернативно е направено искане отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено и оспореното решение на възложителя. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски. Касационния жалбоподател - "Кепитал Експертс" ООД, гр. София, редовно призован, представлява се от адв. Каналиев, който заявява становище с което поддържа касационната жалба по наведените доводи. Претендира присъждане на сторените разноски по делото за които представя списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът – изпълнителният директор на "АЕЦ – Козлодуй" ЕАД в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Р. Тошев оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания обявяване на оспореното решение на възложителя за нищожно и за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Кепитал Експертс" ООД срещу решение № F146968/09.09.2021 г. (ЗОП-Р-280) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пневмоцилиндри за локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок". На първо място КЗК е приела, че противно на твърденията на жалбоподателя, оспореното решение е валидно, допустимо и издадено от компетентен орган. При формиране на правните си изводи, КЗК е обсъдила наведените от дружеството доводи и е приела, че не са осъществени релевираните с жалбата нарушения на материалноправни норми, а също и че актът на възложителя е издаден от компетентен орган. Следва да се подчертае, че не намира опора в данните по делото оплакването на касатора, че КЗК е игнорирала възражението му за липса на валиден акт. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че това възражение се оборва от приложените по преписката доказателства, а именно Заповед № ВЗ-266/08.09.2021 г., издадена на основание чл. 11, ал. 3 от Правилника за устройството и дейността на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е възложил на заместник изпълнителния директор А. Н. да го замества за периода от 08.09.2021 г. до 10.09.2021 г. с всички произтичащи от заместването права и задължения. КЗК е отчела, че изпълнителния директор е делегирал правомощия на лицето което го замества съгласно административен акт, който определя представителството на възложителя, поради което оспорваният акт е издаден в хипотезата на чл. 7, ал. 2 от ЗОП и с посочването на "за изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД съгласно Заповед № ВЗ-266/08.09.2021 г. " като са спазени изискванията на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП. Останалите възражения в жалбата, касаещи допуснато от възложителя съществено нарушение при избора на вида процедура и определянето на лицето, до което ще бъде изпратена покана за участие Комисията на първо място е изяснила, че с Решение № F146968/09.09.2021 г. (ЗОП-Р-280) е открита на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП процедура на договаряне без предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на пневмоцилиндри за локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок". След анализ на посочената разпоредба, КЗК е приела, че "АЕЦ Козлодуй" ЕАД попада в категорията на секторните възложители и като такъв е допустимо да прилага процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал. 1. В случая при откриване на процедурата, възложителят се е позовал на чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП, изискваща наличието на две кумулативни предпоставки: 1) необходимост от допълнителни доставки на стоки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или допълване на наличните доставки и съоръжения, и 2) смяната на доставчика води до несъвместимост или до съществени технически затруднения при експлоатацията и поддържането поради придобиване на стока с различни технически характеристики. Комисията на първо място е изяснила, че в раздел V от решението за откриване на процедурата възложителят е изложил мотиви, обосноваващи наличието и на двете предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Конкретно възложителят е посочил, че тръбопроводите на системите, преминаващи през границата на защитната оболочка, са снабдени с локализиращи пневмоарматури. Пояснил е, че в системи 5, 6 VF са монтирани локализиращи клинови задвижки с пневматичен привод тип 400 JN 22. 2 DN200, PN 40 и пневмопривод, в системи 5, 6 TY и 5, 6 TZ са монтирани локализиращи силфонни Z пневмоарматури тип 205 AN74. 2 DN100, PN40 и пневмопривод, а в системи 5, 6 UX са монтирани локализиращи клинови задвижки с пневматичен привод тип 400 JN 22. 2 DN300, PN 40 и пневмопривод. Допълнил е, че описаните елементи са производство на "STAHL-ARMATUREN PERSTA? GmbH, Германия. Обобщил, че за обезпечаване изпълнението на проектните функции на пневмоарматурите е необходима доставка на нови типове пневмоцилиндри със съответните части към тях, като така изложената информация се съдържа и в техническото задание към поръчката. КЗК е установила, че в периода 2017 г. - 2020 г. за "АЕЦ Козлодуй" ЕАД са извършени предходни доставки, идентични на възлаганите, като доставките са реализирани от "ИБЛ България" ЕАД. В допълнение по преписката е приложен Договор за търговски посредник от 23.09.2013 г., с който "STAHL-ARMATUREN PERSTA" Gmbh, Германия, е предоставил на "ИБЛ България" ЕАД безсрочно изключително право за пласмент на произвежданите от него продукти на територията България. При този аналогичен анализ относно относимите към спора доказателства и при справка на посочения от жалбоподателя линк, където за представител за България на "STAHL-ARMATUREN PERSTA" Gmbh е посочено именно "ИБЛ България" ЕАД, поради което Комисията за защита на конкуренцията е извела, че оспорения акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет възложителят е обосновал необходимостта от допълнителни доставки на стоки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или допълване на наличните доставки или съоръжения. КЗК приела, че е налице и втората кумулативна предпоставка на чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като възложителят е доказал обстоятелството, че с доставката на стоки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или допълване на наличните доставки и съоръжения, ще се избегне рискът от придобиване на детайли, несъвместими с основното оборудване. Обжалваното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни основания, се повтарят възраженията в жалбата пред КЗК. Всички те подробно са анализирани от комисията. Съдът изцяло възприема нейните правни изводи, поради което не счита за нужно да ги повтаря. Отново се твърди за нищожност на оспорвания пред Комисията за защита на конкуренцията акт, като издаден от лице, неразполагащо със съответните правомощия. Настоящият касационен състав споделя изцяло съображенията на КЗК относно оплакването за нищожност на решението на възложителя. В настоящия случай решаващия орган правилно е приел, че оспорваният акт е издаден в хипотезата на чл. 7, ал. 2 от ЗОП от А. Н., който е разполагал с правомощията за това правно действие и с посочването на "за изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД съгласно Заповед № ВЗ-266/08.09.2021 г. издадена на основание чл. 11, ал. 3 от Правилника за устройството и дейността на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и при спазването на изискванията на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП. Неоснователно в жалбата се твърди, че оспорваният акт е издаден от лице, неразполагащо със съответните правомощия. Законосъобразно Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила твърденията на жалбоподателя за нищожност на решението за откриване на процедурата. Следва да се отбележи, че съответствие с Устава на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на заседание, обективирано в Протокол № 23 от 17.08.2021 г. СД на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е възложил на изпълнителния директор да стартира и проведе процедура на договаряне без предварителна покана за участие с производителя "STAHL-ARMATUREN PERSTA" GmbH или оторизиран представител на основание чл. 18, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 138, ал. 1 и чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съгласно правилата на "БЕХ" ЕАД. С решение по протокол № 47/2021 от 02.09.2021 г. Съвета на директорите на "БЕХ" ЕАД (в състав Д. Д., В. Н., И. А., С. К. и А. Ц.) единодушно е съгласувал решение по т. 23.12.3. 1 от Протокол № 23/17.08.2021 г. на СД на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за стартиране на процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 18, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 138, ал. 1 и чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на пневмоцилиндри за локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок" и прогнозна стойност в размер на 30 423 000 лева без ДДС. Правилно в тази връзка КЗК е отчела, че при извършената справка в търговския регистър по ЕИК, се установява, че към момента на съгласуване на решението за стартиране на оспорваната процедура, СД на "БЕХ" ЕАД е включвал именно посочените по-горе членове, поради което е направила обоснован извод, че решението е взето в легитимен състав. При формиране на правните си изводи по отношение на втората група възражения за незаконосъобразност на оспореното решение относно избора на вида на процедурата и определянето на лицето, КЗК е обсъдила наведените от дружеството доводи и е приела, че не са осъществени релевираните с жалбата нарушения на материалноправни норми. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че това възражение се оборва от в утвърдената покана за участие където са заложени изискванията за технически и професионални способности, като в раздел V от решението за откриване на процедурата възложителят е изложил мотиви, обосноваващи наличието и на двете предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Видно от данните по делото по които не се спори, че периода 2017 г. - 2020 г. за "АЕЦ Козлодуй" ЕАД са извършени предходни доставки, идентични на възлаганите, като доставките са реализирани от "ИБЛ България" ЕАД, което дружество е търговски посредник съгласно гореописания договор както и е предоставено на дружеството безсрочно изключително право за пласмент на произвежданите от него продукти на територията на Република България. Правилно в тази връзка КЗК е отчела, че покана за участие с рег. № 2557/09.09.2021 г. е изпратена до STAHL-ARMATUREN PERSTA GmbH като и до оторизирания представител ИБЛ България" ЕАД, което е в съответствие със заложените в документацията изисквания. Комисията е достигнала до извод за законосъобразност на атакуваното решение по отношение на довода за допуснато нарушение на материалния закон, тъй като при откриване на настоящата обществена поръчка не са заложени съществени изисквания към оборудването подлежащо на доставка и изпълнение на договора. Съображенията на КЗК в тази насока могат да бъдат обобщени по следния начин: Преди всичко, Комисията е счела, възложителят е този който определя техническите изисквания в документацията за участие съобразявайки със спецификата на обществената поръчка и осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. На второ място е зачела оперативната самостоятелност на възложителя да определя техническите изисквания в документацията за участие при съобразяване със спецификата на обществената поръчка, нормативно установените правила за нейното възлагане и потребностите, които следва да задоволи същата. По тези съображения и при липсата на каквито и да било конкретни твърдения на жалбоподателя за допуснати при откриването нарушения на правила и принципи на ЗОП и правилника за прилагането му, комисията е оставила без уважение жалбата, като неоснователна. Формираните от КЗК изводи и по тази част от спора се споделят от настоящия състав. По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл. 221, ал. 1, изр. 2 от АПК обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, разноските са в тежест на касатора и следва да се присъдят в полза на ответника който е отправили своевременно искане за това. На "АЕЦ – Козлодуй" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. Козлодуй следва да се присъдят 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение