Решение № 13360 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8509/2011 г.

Решение № 13360 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8509/2011 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 21.04.2011 г. по адм. д. № 40/2010 г. Ловешкият административен съд е отменил заповед № РД-14-09/19.01.2010 г. на зам.- началника на ДНСК София. Решението се обжалва с касационна жалба от ДНСК София. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът по касационната жалба не е взел становище. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С обжалваната пред Ловешкия административен съд заповед на зам.- началника на ДНСК София е разпоредено премахване на незаконен строеж "Електронна съобщителна мрежа за предоставяне на услуга "достъп до Интернет" в гр. Летница. В заповедта строежът е описан като съобщителни кабели, монтирани въздушно на стълбовете на въздушните електропроводни линии на НН на ЧЕЗ "Разпределение България", поставяне на два броя антени, технологичен шкаф и електромер, монтирани на стена на четвъртия етаж на сградата на община Летница. Ловешкият административен съд е приел, че заповедта е издадена в нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, чл. 35 и 36 АПК и в нарушение на материалния закон. В оспорената пред административният съд заповед за премахване на незаконен строеж не е посочено време на извършването му. Данни за това липсват и в констативните актове, въз основа на които е издадена заповедта. Времето на извършване на строежа има съществено значение за приложимия материален закон. Установено е, че основното изграждане на кабелната мрежа е извършено през 1999 г. В годините след това се е извършвала подмяна на кабели и активни устройства през определен период от време във връзка с експлоатацията им. Времето на извършване на строежа определя като приложим закон Законът за териториално и селищно устройство (отм.), а не Закона за устройство на територията. Дали описаното в заповедта строителство е представлявало строеж по смисъла на приложимия материален закон, за който е било необходимо издаването на разрешение за строеж и дали този строеж е бил незаконен пак по смисъла на приложимия закон са факти, които е следвало да установи административния орган, да ги посочи в заповедта заедно с правните основания, които им съответстват, за да се приеме, че строежът е незаконен. Тези факти не могат да бъдат установени за първи път в съдебното административното производство и да заместят изискването по чл. 59, т. 4 АПК административният акт да съдържа фактически и правни съображения. Липсата на фактически съображения и прилагането на ЗУТ, вместо ЗТСУ (отм.) прави заповедта незаконосъобразна и само на това основание подлежи на отмяна. Неправилно административният съд е приел, че електронните съобщителни мрежи са строеж по смисъла на ЗУТ едва с изменението в ДВ, бр. 41 2007 г. Преди това кабелните мрежи и съоръжения са били строежи (включени в понятието далекосъобщения в определението за техническа инфраструктура, § 5, т. 31 ДР ЗУТ), както и съгласно чл. 137, т. 3, б. "б" ЗУТ (редакция преди изменението от 2007 г.). Този факт не е от съществено значение, тъй като по отношение на процесното строителство е приложим не ЗУТ, а ЗТСУ (отм.). По изложените съображения върховният административен съд, на основание чл. 221, ал. 2 АПК